（2017）辽12民终175号
裁判日期: 2017-04-24
公开日期: 2017-07-02
案件名称
上诉人开原伟民建筑工程有限公司与被上诉人金龙、赵宇承揽合同纠纷一案的二审判决书
法院
辽宁省铁岭市中级人民法院
所属地区
辽宁省铁岭市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
开原伟民建筑工程有限公司,金龙,赵宇
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽12民终175号上诉人(原审被告):开原伟民建筑工程有限公司，住所开原市。法定代表人:吴志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人:闫宏，该公司法律顾问。被上诉人(原审原告):金龙，男，汉族，1976年8月17日出生，住开原市。被上诉人(原审被告):赵宇，女，汉族，1976年2月8日出生，住铁岭市银州区。上诉人开原伟民建筑工程有限公司因与被上诉人金龙、赵宇承揽合同纠纷一案，不服开原市人民法院（2016）辽1282民初2800号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年2月6立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开原伟民建筑工程有限公司委托代理人闫宏、被上诉人金龙、赵宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开原伟民建筑工程有限公司的上诉请求：请求撤销开原市人民法院（2016）辽1282民初2800号民事判决，发回重审或依法改判上诉人不承担给付责任。诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一是原审原告错列伟民公司为被告，伟民公司与原审原告方不存在劳务关系，双方之间不存在承揽合同关系。上诉人与被上诉人赵宇、曹剑秋签订的内部承包合同，按合同规定，承包人未经公司同意，不准对外签订合同，被上诉人赵宇未经公司同意对外签订合同，其结果应予自行承担；二是本案漏列鑫亿达公司为被告。三、赵宇是本案实际施工人，原审原告却不是实际施工人，原审原告只是劳务分包人，收取的是劳务费而非工程款，各原告无权以实际施工人的身份直接起诉伟民公司。四、原告如果坚持起诉伟民公司，那么本案缺乏劳动争议需经劳动仲裁的前置程序。被上诉人金龙答辩同意原判决。金龙向一审法院起诉请求：：1、要求二被告给付人工费5.5万元；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2013年8月6日，原告与被告赵宇签订马德里花园80＃、81＃建筑劳务分包合同，合同约定基础和一层60元/m2、二至七层50元/M2分包给原告，工程款501742.80元，被告已给原告446742.00元，尚欠55000.00元，原告按照协议履行了义务，但被告拒不给付剩余人工费，现要求二被告给付人工费55000.00元及承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年8月6日，原告与被告赵宇签订马德里花园80＃、81＃瓦工建筑劳务分包合同，合同约定合同约定基础和一层60元/m2、二至七层50元/m2分包给原告，工程款501742.80元，被告已给原告446742.00元，尚欠55000.00元，原告按照协议履行了义务，但被告拒不给付剩余人工费，现要求二被告给付人工费55000.00元及承担诉讼费。一审法院认为，原告与被告赵宇签订马德里花园80＃、81＃瓦工建筑劳务分包合同，原告按照协议履行了义务，马德里花园80＃、81＃二栋楼房已经交付入住，被告赵宇应给付剩余人工费，被告赵宇挂靠以被告开原伟民建筑工程有限公司，被告开原伟民建筑工程有限公司收取管理费，被告赵宇与被告开原伟民建筑工程有限公司双方签定企业内部项目承包合同第八条约定：“该项工程的结算必须由甲与建设单位的财务进行，乙方不得从建设单位直接支取钱和物（甲方供料除外）抵工程款，乙方花钱必须经甲方账面，极特殊情况必须事先请示甲方批准后方可实施”，建设单位的款项直接拨给被告开原伟民建筑工程有限公司，而被告开原伟民建筑工程有限公司没有将全部工程款交付被告赵宇，应承担连带给付责任。被告开原伟民建筑工程有限公司提出赵宇把工程分包给各种工种是违反合同约定的及应追加铁岭鑫亿达置业有限公司当作为被告，提出的理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条。《中华人民共和国民法通则》第一百六条之规定判决：一、被告赵宇于判决生效后十日给付原告金龙人工费54986.00元；二、被告开原伟民建筑工程有限公司承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1175.00元由被告赵宇负担，被告开原伟民建筑工程有限公司承担连带给付责任。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交银州区人民法院2015铁银执字第367号民事裁定书、协定执行通知书、鑫亿达公司执行异议书，证明开发商鑫亿达公司没有给付工程款还有200万，同样的工程银州区法院要求执行给曹健秋的债权人，曹建秋与赵宇是共同的承包人，是开发商强行指令他们，所以在一审的过程中上诉人为了解决农民工工资问题向法院追加鑫亿达为被告的申请，想解决问题。被上诉人也起诉了鑫亿达公司，开原市法院要求把鑫亿达公司勾下去，我已经正式要求追加鑫亿达公司为被告。被上诉人赵宇质证认为，我和伟民签订的劳动合同上面没有曹建秋字样，和马德里签订的合同也没有曹建秋字样。我也给银州区法院提出异议了，但是银州区法院只给我一份判决书。一审法院询问，我所签的合同都是我自己签的，与曹建秋没有关系。七被上诉人质证认为我们就要工资。本院认为，对该证据的真实性予以确认，因被上诉人金龙没有列鑫达公司为本案被告，上诉人要求追加鑫亿达公司缺乏法律依据，对该证据的证明目的不予确认。原审认定事实属实。本院认为，被上诉人金龙与被上诉人赵宇签订铁岭鑫亿达置业有限公司马德里花园80#、81#工程的劳务分包协议，是其真实意思表示，依法应予确认，现两栋楼房已交付入住，被上诉人赵宇应当按照协议约定给付被上诉人金龙剩余工程款。依据开原伟民建筑工程有限公司企业内部项目承包合同及双方陈述，被上诉人赵宇与上诉人开原伟民建筑工程公司是挂靠关系，按约定建设单位的款项直接拨给上诉人开原伟民建筑工程有限公司，开原伟民建筑工程有限公司没有将全部工程款交付被上诉人赵宇，应承担连带给付责任。上诉人提出不应列开原伟民建筑工程公司为本案当事人一节，依据劳务分包协议，被上诉人金龙是以包工不包料的形式完成分包工程的具体施工，同时也进行了部分工程款的结算，是“实际施工人”，依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。故上诉人的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出承包人未经公司同意，不准对外签订合同，其结果应予自行承担一节，因该约定是上诉人与被上诉人赵宇内部约定，不能对抗第三人，故对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出应追加被上诉人鑫亿达置业有限公司一节，因被上诉人金龙是以被上诉人赵宇和上诉人开原伟民建筑工程有限公司为被告起诉，在一审庭审期间明确表示只起诉赵宇和开原伟民建筑有限公司，不起诉马德里。二审期间，在本院询问下，黄兴海出示书面材料表示其与金龙等七人商议暂不追究鑫亿达置业有限公司，要求维持原判。因是否列鑫亿达置业有限公司为本案被告选择权在本案原告，上诉人提出追加鑫亿达置业有限公司缺乏充分的法律依据，对该项上诉理由不予采纳。关于上诉人提出需经劳动仲裁的前置程序一节，因本案不是劳动争议案件，故对该项上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费1175元，由上诉人开原伟民建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈 晶审 判 员 刘 飞代理审判员 袁楠楠二〇一七年四月二十四日书 记 员 于 浩 搜索“”