（2016）浙民申3560号

裁判日期: 2017-04-24

公开日期: 2017-08-11

案件名称

杭州市富阳区富春街道东山村经济合作社、张树根建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法院

浙江省高级人民法院

所属地区

浙江省

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

杭州市富阳区富春街道东山村经济合作社,张树根

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条

全文

浙江省高级人民法院民事裁定书（2016）浙民申3560号再审申请人��一审被告、反诉原告；二审上诉人）：杭州市富阳区富春街道东山股份经济合作社。住所地：杭州市富阳区富春街道东山村。法定代表人：张树根，董事长。被申请人（一审原告、反诉被告；二审被上诉人）：杭州市第四建筑工程公司。住所地：杭州市下城区孝丰路*号。法定代表人：吴忆平，董事长。一审被告：杭州市富阳区富春街道东山村经济合作社。住所地：杭州市富阳区富春街道东兴路***号。法定代表人：张树根。再审申请人杭州市富阳区富春街道东山股份经济合作社（以下简称东山股份合作社）因与被申请人杭州市第四建筑工程公司（以下简称第四建筑公司）及一审被告杭州市富阳区富春街道东山村经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2016）浙01民终868号民事判��，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。东山股份合作社申请再审称：一、本案涉嫌刑事犯罪应移交公安机关。二、工程未经竣工验收，第四建筑公司未履行交付工程资料义务，未依约将工程合法交付，未进行工程结算，本案工程结算款支付条件未成就。案涉工程每套39万元的造价确定，原审对工程款数额认定错误。三、退一步说，第四建筑公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。停工损失、工程款利息损失、工程款三项不同性质的款项各自超过了诉讼时效。四、原审程序违法。原审法院不准许21户村民作为第三人参加诉讼，错误。工程造价司法鉴定存在错误。五、原审判决认定事实不清。1.关于实际施工面积问题。2006年6月13日，《中标通知书》确定的建筑面积为15566.74平方米，包括16、17、18、19#楼（四幢楼的面积大体一致��，减掉不再施工的17#楼，与第四建筑公司自认的施工面积11700平方米相一致。但鉴定报告却将建筑面积套用定额反计算为13856.79平方米，导致工程款计算错误。2.关于停工事实及损失问题。（1）原审判决认定“2006年10月23日，原富阳市建设局向第四建筑公司发出《责令停止违法行为通知书》，责令第四建筑公司停工。2007年8月15日，颁发《建设工程施工许可证》，准予施工”。事实上，案涉工程在2006年10月至2007年10月期间并没有停工。（2）原审判决对停工损失存在重复计算。3.关于桩基款问题。案涉合同项下的16、17、18、19#楼的桩基由国泰公司施工，款项已经直接支付给该公司。11-15#楼的桩基款与本案无关。4.对华少代为收取的193000元工程款未予认定，错误。六、原审关于反诉部分工程竣工验收、工期逾期、工程发票等问题的认定，错误。七、原审判决适用法律方面��错误。1.原审判决主要逻辑为联系单有村民领导小组章和季彐根签字，村里需为此承担所有责任。2.原审认定原富阳市富春街道东山村村民委员会（以下简称东山村委会）的名称已经变更为东山股份合作社，故判定东山股份合作社为权利义务继受者，但同时又判定杭州市富阳区富春街道东山村经济合作社共同向第四建筑公司承担责任，于法无据。3.原审对相关法律置之不理，未对请求权基础进行审慎审查与适用。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项的规定申请再审。第四建筑公司提交意见称：东山股份合作社认为本案已涉嫌刑事犯罪没有任何依据，如有其可以向公安机关报案处理。东山股份合作社申请再审提出的其他主张也缺乏依据。请求驳回东山股份合作社的再审申请。本院经审查认为：（一）关��程序问题。本案中，东山股份合作社（原东山村委会）与第四建筑公司签订《建设工程施工合同》，双方之间成立建设工程施工合同关系，双方应当按照合同履行各自义务。东山股份合作社与村民之间，系另一法律关系，东山股份合作社所称的21户村民与本案缺乏法律上的利害关系，21户村民的权利应依据其与东山股份合作社之间的法律关系向东山股份合作社主张，与第四建筑公司无涉。因此，原审未追加21户村民参加诉讼，并无不当。（二）关于诉讼时效问题。东山股份合作社提交的发票和汇款凭证等证据材料可以证实，其在2010年、2011年均支付过工程款，而第四建筑公司也分别在2012年1月、9月发函要求履行付款义务。2012年8月10日《东山村16#、18#、19#楼财务核对意见》亦有季彐根的签名并加盖富春街道东山村委会建房领导小组的印章。因此，东山股份合��社有关诉讼时效的抗辩不能成立。（三）关于工程价款的认定。第四建筑公司于2006年6月7日出具《承诺书》、于2006年7月5日与东山村委会签订协议书，对案涉工程价款约定为固定价。现在争议的是案涉2007年10月15日、10月20日《工程施工业务联系单》的效力。因该两份联系单加盖东山村建房领导小组的公章并由季彐根签名确认，而季彐根曾在东山村委会向第四建筑公司发出的《建设工程中标通知书》中的招标单位处签名，在施工过程中的多份施工联系单及往来文件上签字，因此，该两份联系单具有法律效力。原审根据该两份联系单的内容认定双方通过联系单形式改变了工程款原计价方式，采用可调价计算工程价款，并无不当。在案涉工程采用可调价计算工程价款，以及施工过程中东山村委会变更设计、工程量增加的前提下，原审依据第四建筑公司的申请委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，符合法律规定。该鉴定机构具备相应资质，鉴定程序符合法律规定。对东山股份合作社针对鉴定意见所提出的异议，原审也依法作出了审核。其中，关于实际施工面积，第四建筑公司虽在一审提交的证据中有“11700㎡”的表述，但其在二审中认为该表述为估算，最后以鉴定机构的实际勘察为准，而本案鉴定意见对工程量的核算系根据双方的协议书、施工图纸以及现场勘察作出，故应当以鉴定意见为准。关于停工期间及损失问题，第四建筑公司为证明因东山村委会的原因导致停工，提交了《责令停止违法（章）行为通知书》、《停工报告》、《复工报告》、相应的《工程施工业务联系单》等证据材料，并且2012年8月10日的《东山村16#、18#1、9#楼财务核对意见》亦明确载明“停工情况属实”，上述证据足以认定案涉��程存在停工的事实及停工的时间，原审认定正确。东山股份合作社认为停工期间损失、按新的信息价重新组价计算工程款以及停工期间的工程款利息损失属于重复计算。停工期间的损失依据双方当事人的约定应予以赔偿，而调整工程款系在停工事由消失后根据双方当事人的约定重新组织施工的价款的调整，而支付工程款利息损失系因东山股份合作社未按约定时间支付工程款对第四建筑公司造成的损失，三者之间不存在重复计算的问题。至于桩基款问题，原审处理亦符合本案实际。原审在对鉴定意见依法作出审核的基础上，采信鉴定意见作为认定工程造价依据，并无不当。（四）关于已付工程款的认定。双方在《建设工程施工合同》补充条款中约定，东山村委会应将工程款全额汇入第四建筑公司账户，不得以任何理由任何形式支付给项目部，否则第四建筑公司不承担由此产生的任何责任。本案中，《东山村16#、18#、19#楼财务核对意见》列明支付给华少的193000元，第四建筑公司不予认可，东山股份合作社亦无证据证实系经由第四建筑公司指示支付，因此原审对该笔款项不予认定，正确。（五）关于工程竣工验收及工程款支付条件是否成就问题。第四建筑公司与东山村委会于2006年7月5日签订的《协议书》约定，案涉工程建成后20天由东山村委会组织验收，如东山村委会不组织验收，视为验收合格。根据2009年10月18日由季彐根签收的第四建筑公司东山村项目部出具的《18＃、19＃楼竣工验收整改通知回复单》，可以认定第四建筑公司已经依约向东山村委会提交竣工结算文件，东山村委会亦认可了第四建筑公司提交的竣工结算文件。根据一审中证人出庭陈述，可以认定案涉工程已投入使用。综上，原审认定案涉工程已竣工验收并无不当。在此情况下，东山股份合作社提出的工程结算款支付条件未成就的抗辩不能成立。（六）关于工期问题。本案因东山村委会改变房屋性质，导致工程停工一年之久，复工后，因东山村委会未能按约提供甲供材料、未能按约支付工程进度款，变更设计、增加工程量等导致工程逾期竣工，责任在于东山村委会。因此，原审未支持东山股份合作社逾期竣工违约金的请求，并无不当。（七）关于发票问题。原审告知东山股份合作社如认为第四建筑公司未足额开具相应发票的，可向行政主管部门投诉，并无不当。综上，东山股份合作社的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适��〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回杭州市富阳区富春街道东山股份经济合作社的再审申请。审　判　长　　俞晓辉审　判　员　　张玉环代理审判员　　魏恒婕二〇一七年四月二十四日书　记　员　　周颖芳来自：