（2016）皖01民终5588号

裁判日期: 2017-04-24

公开日期: 2017-05-08

案件名称

张某、中国银行股份有限公司合肥北城支行财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

法院

安徽省合肥市中级人民法院

所属地区

安徽省合肥市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张某,中国银行股份有限公司合肥北城支行

案由

财产损害赔偿纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

安徽省合肥市中级人民法院民事判决书（2016）皖01民终5588号上诉人（原审原告）：张某。委托诉讼代理人：孙业康，安徽凯安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司合肥北城支行。负责人：张某，��长。委托诉讼代理人：潘明，安徽承义律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人中国银行股份有限公司合肥北城支行（以下简称中行合肥北城支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：请求二审撤销原判，改判支持张某一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审违反证据规定，程序违法。1、张某在一审中提供了自己在维权过程中与中行合肥北城支行有关人员谈话的原始录音（该录音证明了中行合肥北城支行工作人员诱骗张某购买涉案产品、中行合肥北城支行工作人员推销产品时本无风险评估风险提示环节、张某是先交款后签合同、张某一年后到中行合肥北城支行要求取款、中行合肥北城支行认可张某在维权过程中无骚扰吵闹等事实），与张某谈话中的人员吴金平、许正兆、陈蓉、王良兵，均是中行合肥北城支行相关负责人员。中行合肥北城支行在回答张某代理人发问的时候也明确承认，在中行合肥北城支行对他们的身份问题无异议的情况下，一审法院却还要求张某提供证据证明他们的身份信息，完全违背了证据规定。退一步讲，即使中行合肥北城支行对录音的真实性不予认可，一审法院也应当进行释明，当事人完全可以通过司法鉴定来确认录音的真假。2、中行合肥北城支行为逃避其法律责任，采用种种手段，伪造2011年1月10日南方基金公司风险揭示书和客户风险承受能力调查表及2011年6月8号风险评估，一审法院对此不应采纳。二、一审对相关事实认定不清。1、本案为侵权损害赔偿纠纷，法院查明事实的��点应当是中行合肥北城支行是否在销售之前对张某进行了风险能力测试及风险揭示，一审法院错误地认定风险能力测试、风险揭示是否为后补不是认定事实的关键。2、张某在庭审中仅自认已获中行合肥北城支行28000元的补偿，在没有其他证据证明的情况下，一审法院却认定张某获得了中行合肥北城支行35000元的补偿及基金公司250000元的补偿，这明显与事实相背，且张某是否获得基金公司的补偿款，与中行合肥北城支行应承担的侵权责任无关，不属于同一法律关系。3、中行合肥北城支行恶意隐瞒涉案产品的重要风险特性、谎称其为一年期保本年收益8%-10%优良产品、误导张某购买不保本的高风险产品，造成张某巨额损失，并非追究该产品亏损与中行合肥北城支行有因果关系。而一审法院以中行合肥北城支行非该产品的开发与管理者，其对是否亏损没有因果关系��由，认定中行合肥北城支行不存在过错，明显混淆两个不同的法律关系。4、张某是在中行合肥北城支行处接受投资建议、××投资产品推介，购买产品。根据《商业银行××理财业务管理暂行办法》第七条、第八条、第三十七条“商业银行××理财业务按照管理运作方式不同，分为理财顾问服务和综合理财顾问服务；理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、××投资产品推介等专业化服务；商业银行利用理财顾问服务向客户推荐产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险”的规定，中行合肥北城支行向张某提供投资建议及推介××投资产品，属于商业银行××理财服务种类。一审法院认为涉案产品非��行合肥北城支行自行开发的理财产品，不属于商业银行××理财服务种类，是完全错误的。三、中行合肥北城支行具有以下明显过错：1、中行合肥北城支行在张某交款购买涉案产品之前，不作风险评估，企图用事后补作的风险承受能力调查问卷冒充风险评估，程序违法、结论不明确，且未经张某签字确认，违反银监会相关规定。2、中行合肥北城支行理财经理吴金平在向张某推销涉案产品时，恶意隐瞒该产品可能不保本的重大风险信息，故意用以往操作业绩“8%-10%”蛊惑张某，诱骗张某交款购买。违反了证监会《关于基金管理公司开展特定多个客户资产管理业务有关问题的规定》第12条“基金管理公司、代理销售机构不得通过报刊、电视、广播、互联网（基金管理公司、代理销售机构网站除外）及其他公共媒体销售资产管理计划，不得通过违规承诺��益或承担损失等方式，或者采用虚假宣传、预测收益和商业贿赂等不正当手段销售资产管理计划”及银监会办公厅《关于进一步规范商业银行××理财业务有关问题的通知》第三条“商业银行理财产品的宣传和介绍材料中应全面反映产品的重要特性和与产品有关的重要事实，在首页最醒目位置揭示风险，说明最不利的投资情形和投资结果，对于无法在宣传和介绍材料中提供科学、准确的测算依据和测算方式的理财产品，不得在宣传和介绍材料中出现‘预期收益率’或‘最高收益率’字样。商业银行理财产品的宣传和介绍材料中如含有对某项业务或产品以往业绩的描述或未来业绩的预测，应指明所引用的期间和信息的来源，并提示以往业绩和未来业绩的预测并不是产品最终业绩的可靠依据，不得将以往业绩和未来业绩的预测作为业务宣传的最重要内容”的规定。3、中行合肥北城支行完全没有履行风险揭示义务，违反了《商业银行××理财业务风险管理指引》第30条“商业银行提供××理财顾问服务业务时，要向客户进行风险提示。风险提示应设计客户确认栏和签字栏。客户确认栏应载明以下语句，并要求客户抄录后签名：本人已经阅读上述风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”及《商业银行××理财业务风险管理指引》第51条“对于非保本浮动收益理财计划，风险提示的内容应至少包括以下语句：本理财计划是高风险投资产品，您的本金可能会因市场变动而蒙受重大损失，您应充分认识投资风险，谨慎投资”的规定。中行合肥北城支行提供的开放式基金交易凭条只是其销售理财产品的通用凭条，交易凭条背面的【基金投资风险提示】并非针对张某购买案涉理财产品，也没有“不保本”揭示，且开放式基金无到期日，不存在不保本的风险，一旦亏本投资人可以不赎回，待回本时再赎回。涉案产品是高风险非保本理财产品，无论盈亏到期便进账，不属于开放式基金。张某出于对中国银行的高度信任，充分相信其推荐的产品，但中行合肥北城支行在张某毫无警惕情况下，将风险揭示书、客户风险承受能力调查表、风险揭示声明书、一对多专户理财××投资者风险承受能力问卷等裹入涉案产品合同中，以完善手续为由让张某一并签名，但有要求张某不签日期，现在看来不让签日期是为了做假而准备。4、中行合肥北城支行故意欺骗投资人，使张某丧失再投资的机会，违反了银监会办公厅《关于进一步规范商业银行××理财业务有关问题的通知》第四条“商业银行在与客户签订合同时，应明确约定与客户联络和信息传递的方式，以及在信息传递过程中双方的责任，确保客户及��获取信息，避免导致客户因未及时获知信息而错过资金使用和再投资的机会”的规定。张某听信中行合肥北城支行当初推荐认为涉案产品为一年期，但一年后要求取款时，理财经理吴金平故意隐瞒该理财计划亏损的事实，恶意传递理财产品一年不能取的错误信息，阻止张某正常回赎，使张某的投资款在理财账户上又多放了２年，错过了资金使用及再投资的机会。四、一审对双方侵权责任划分明显不合理。1、一审认定张某自身存在主要过错，不能成立。张某虽是造价公司的法人代表，有一定的知识体系，但仅限于工程造价领域，并不掌握复杂、高端的金融理财知识，无论在专业性还是信息量上，投资者××与中国银行客观上严重不对等，投资者××显然属于弱势群体。一审不适当地扩大了张某的注意义务，而减轻了中行合肥北城支行的侵权责任。2、中行合肥北城支行为达到出售涉案产品的目的，宣传产品时，恶意隐瞒该产品不能保本的真相以及与市场波动密切挂钩的重要风险信息，故意用以往业绩当成固定收益诱骗张某，其行为明显违法违规。3、张某交款购买产品之后再阅读合同，已经无任何意义。如果在张某在交款购买产品之前，中行合肥北城支行遵守银监会规定进行风险评估和风险揭示，如实告诉涉案产品最不利的投资结果，张某绝不花几百万去购买。一审法院认为合同等材料是否后补并非事实认定关键，是违背客观事实、本末倒置、极其不公平的。4、中行合肥北城支行违反银监会一系列规定，不对张某进行风险评估、风险揭示和信息披露，把不能保证本金的产品虚假推介成一年期、保本、固定收益8%-10%，恶意隐瞒涉案产品的高风险重要特性和与产品有关的重要事实，诱骗张某错误购买的侵权行为是��成张某巨额损失最重要、最关键的原因，中行合肥北城支行对此存在重大过错，如果张某也有过错的话那就是过度信赖中国银行。五、一审法院判定中行合肥北城支行出售“海富通领先2号”致张某亏损无过错，没有合法依据。如前款所述，2011年6月8日风险评估单是中行合肥北城支行伪造的；开放式基金交易类业务凭条中格式化风险提示既不是针对涉案产品的高风险揭示、也没有不保本提示；一对多专户理财××投资者风险承受能力问卷、风险揭示声明书、涉案产品合同是在交款购买产品后期一并补签的，且该组材料系基金公司作出和提供。这些都不能代表中行合肥北城支行推销高风险涉案产品时应有的风险告知。涉案产品是否亏损与中行合肥北城支行无关、但是中行合肥北城支行恶意诱骗张某错误购买与自己风险承受能力极其不相符合的高风险产品与张��因此蒙受巨额损失密切相关。中行合肥北城支行二审辩称：请求二审维持原判，驳回上诉。张某向一审法院起诉请求：１、中行合肥北城支行赔偿张某本金损失1233345.65元，可得收益损失480000元，按照中国人民银行的同期存款利率支付全部本金利息375000元,合计2088345.65元；2本案诉讼费及其他费用由中行合肥北城支行承担。一审法院认定事实：2011年1月13日，张某在中行合肥北城支行办理了“南中4号”认购业务，缴纳了1000000元认购款，并在《中国银行开放式基金交易凭条（××）》上签字确认，签名下方记载：“本人认真阅读了所附《基金投资风险提示》，充分知晓投资开放式基金的风险，自愿办理中国银行代理的基金业务，自担投资风险”，同时该交易凭条背面的《基金投资风险提示》中载明“基金定期定额投资并不能规避基金投资所固有的风险，不能保证投资人获得收益……本行将对基金投资人的风险承受能力进行调查和评价，并根据基金投资人的风险承受能力推荐相应的基金品种，但我行所做的推荐仅供投资人参考，投资人应根据自身风险承受能力选择基金产品并自行承担投资基金的风险”。张某作为资产委托人、南方基金管理有限公司作为资产管理人、中国银行股份有限公司作为资产托管人签订了《南方-中行-灵活配置4号之内需增长资产管理计划资产管理合同》，张某在签订该合同的同时签订了《客户风险承受能力调查表》与《风险揭示书》。合同约定了投资范围为具有良好流动性的金融工具，包括国内依法公开发行的各类股票、证券投资基金、权证、股指期货等权益类金融工具和各类债券、央行票据、短期融资券、资产支持证券等固定收益类金融工具以及中国证监会允许投资的其他金��工具；合同期限为3年；同时也定了合同各方当事人的权利义务、业绩报酬、风险揭示、违约责任等内容。《客户风险承受能力调查表》中投资人的投资年限、投资目的、投资经验和风险偏好一栏处未填写完整；张某签名处载有“本计划属于中风险的投资品种……您在详细阅读了本计划的风险揭示书、资产管理合同及计划说明书，已充分知晓了参与本计划的风险之后，自愿承担本计划的风险，请签字或盖章确认”。《风险揭示书》中载明“资产管理人不承诺确保您委托的资产本金不受损失或者取得最低利益……您在参与特定多个客户资产管理计划前，应认真阅读相关业务规则及资产管理合同、投资说明书的条款，并确定自己已做好足够的风险评估与财务安排……”2011年6月8日，张某在中行合肥北城支行办理了“海富通领先2号”认购业务，缴纳了4000000元认购款，并在《中国银行开放式基金交易凭条（××）》上签字确认，签名下方记载：“本人认真阅读了所附《基金投资风险提示》，充分知晓投资开放式基金的风险，自愿办理中国银行代理的基金业务，自担投资风险”，同时该交易凭条背面的《基金投资风险提示》中载明“基金定期定额投资并不能规避基金投资所固有的风险，不能保证投资人获得收益……本行将对基金投资人的风险承受能力进行调查和评价，并根据基金投资人的风险承受能力推荐相应的基金品种，但我行所做的推荐仅供投资人参考，投资人应根据自身风险承受能力选择基金产品并自行承担投资基金的风险”。同日，中行合肥北城支行对张某的风险承受能力进行了评估，评估分数为90分，风险等级为5，属于进取型。张某作为资产委托人、海富通基金管理公司作为资产管理人、中国银行股份有限公司作为资产托管人签订了《海富通-中国银行-领先成长2号资产管理计划资产管理合同》，张某在签订该合同的同时签订了《一对多专户理财××投资者风险承受能力问卷》、《风险揭示声明书》。合同约定了投资范围为具有良好流动性的金融工具，包括国内依法公开发行股票、证券投资基金、国债、金融债、企业债、债券回购、央行票据、可转换债券、权证以及经中国证监会批准允许本计划投资的其他金融工具；合同期限为3年；同时也定了合同各方当事人的权利义务、业绩报酬、风险揭示、违约责任等内容。《一对多专户理财××投资者风险承受能力问卷》中对张某的年龄、投资经验、已持有投资产品、家庭年收入等10项进行问卷调查。《风险揭示声明书》中载明“本资产管理计划不保证一定盈利，也不保证最低收益……本人已经认真阅读并充分理解本资产管理计划所有��法律文件，并了解相关权利、义务，同意受上述法律文件的约束；本人已充分理解本资产管理计划的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险，并独立作出了签署本认购风险揭示声明书的决定”。其中投资人的投资年限、投资目的、投资经验和风险偏好一栏处未填写完整；张某签名处载有“本计划属于中风险的投资品种……您在详细阅读了本计划的风险揭示书、资产管理合同及计划说明书，已充分知晓了参与本计划的风险之后，资源承担本计划的风险，请签字或盖章确认”。《风险揭示书》中载明“资产管理人不承诺确保您委托的资产本金不受损失或者取得最低利益……您在参与特定多个客户资产管理计划前，应认真阅读相关业务规则及资产管理合同、投资说明书的条款，并确定自己已做好足够的风险评估与财务安排……”两份合同期满后，该资产管理计划发生亏损，张某实得754353.15元与3012301.2元。一审另查明：张某曾于2009年11月11日购买嘉实抗通胀资产管理计划中行一期并盈利。该资产管理计划的资产管理人为嘉实基金管理有限公司，资产托管人为中国银行股份有限公司；投资范围为具有良好流动性的金融工具，包括依法发行上市的股票、证券投资基金、衍生工具（权证等）、债券、资产支持证券、债券回购、银行存款以及法律、法规或中国证监会允许投资的其他金融工具。张某陈述在购买该资产管理计划时也系先缴纳认购款，之后再签订了合同、风险评估、风险揭示等材料。一审再查明：张某因亏损事宜与中行合肥北城支行多次协商，中行合肥北城支行工作人员吴金平支付给张某补偿款35000元，南方基金管理有限公司与海富通基金管理公司按照总认购金额的5%向张某支付补偿款共250000元。此后，��某与中行合肥北城支行协商不成诉至一审法院，请求判如所请。一审认为：张某主张中行合肥北城支行在向张某推介涉案资产管理计划应当适用《商业银行××理财业务风险管理指引》和《商业银行××理财业务管理暂行办法》的相关规定。《商业银行××理财业务管理暂行办法》第二条和第七条的规定，××理财业务是指商业银行为××客户提供规定财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务，按照管理运作方式的不同可以分为理财顾问服务和综合理财服务。涉案资产管理计划并非中行合肥北城支行自行开发的理财产品，其运行和管理业并非由中行合肥北城支行实施，客观上并不属于《商业银行××理财业务管理暂行办法》规定的商业银行××理财服务种类。但商业银行作为特殊的金融机构及涉案资产管理计划的推介机构，在进行金融业务中仍应��有审查投资者的财务状况、评估投资者的风险承受能力、合理推介金融产品及风险揭示的义务。对于张某购买的“南中4号”资产管理计划。虽然张某在签订《南方-中行-灵活配置4号之内需增长资产管理计划资产管理合同》的同时签订了《风险揭示书》与《客户风险承受能力表》，但《客户风险承受能力表》系资产管理人南方基金管理有限公司作出和提供的。张某作为中行合肥北城支行的客户，依据法律规定，中行合肥北城支行应当在其购买或办理任何产品业务前对其能够承受的风险程度和等级进行评估，但中行合肥北城支行未能提供证据证明其在张某签订《南方-中行-灵活配置4号之内需增长资产管理计划资产管理合同》之前对张某的风险承受能力进行评估，具有过错，与张某因投资购买此资产管理计划造成损害存在因果关系，应当依据其承担的过错比例对张某承担赔偿责任。依据侵权法的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张某作为具有完全民事行为能力和认知能力的成年人，又系安徽慎独工程造价有限公司的法定代表人，具备一定的知识体系和学历，其在认购如此大额的金融产品时更应当及时了解所购金融产品的性质，认真阅读产品合同。而张某在庭审中陈述其听从中行合肥北城支行工作人员的指示签字但并未阅读合同，未能尽到基本的了解和谨慎义务，已属自身存在主要过错。因此，结合中行合肥北城支行与张某的过错程度，认定双方对损害结果的发生承担的过错比例为20%和80%。张某因该资产管理计划的亏损为245646.85元，其中中行合肥北城支行应对其中49129.37元（245646.85元×20%）承担赔偿责任。但中行合肥北城支行工作人员吴金平已赔偿张某35000元，南方基金管理有��公司也按照5%的比例支付张某赔偿款50000元，故张某的该部分损失已经得到填补，不能重复得利。对于“海富通领先2号”资产管理计划。张某向中行合肥北城支行缴纳认购款为2011年6月8日，张某签订《海富通-中国银行-领先成长2号资产管理计划资产管理合同》、《一对多专户理财××投资者风险承受能力问卷》、《风险揭示声明书》的时间也不早于2011年6月8日。中行合肥北城支行提供的2011年6月8日的风险评估单中显示张某的风险等级为5，属于进取型。该风险评估单时间为2011年6月8日，上面有张某的签字。故中行合肥北城支行已经对张某的风险承受能力进行了评估。在中行合肥北城支行出具的开放式基金交易类业务凭条中也明确由粗体红字的风险提示，揭示了该资产管理计划不保本的风险。《风险揭示声明书》及《海富通-中国银行-领先成长2号资产管理计划资产管理合同》中也再次对该资产管理计划的风险进行了告知。中行合肥北城支行系资产托管人，并非该资产管理计划的开发与管理者，其对该资产管理计划最终是否亏损也没有因果关系。因此，中行合肥北城支行已履行了合理的风险测评与风险揭示的义务。故对于张某因购买该资产管理计划最后造成亏损的情况，中行合肥北城支行不存在过错。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回张某的诉讼请求。案件受理费为23468元，由张某负担。二审期间，双方均未提供新证据。二审查明：二审期间张某申请对中行合肥北城支行提供的“对张某风险承受能力评估”上“张某”签名是否为张某本人所写进行笔��鉴定，中国银行股份有限公司合肥北城支行表示同意。双方均同意以《南方-中行-灵活配置4号之内需增长资产管理计划资产管理合同》、《海富通-中国银行-领先成长2号资产管理计划资产管理合同》、《开放式基金交易类业务凭条》两份、《风险揭示书》、《海富通-中国银行-领先成长2号资产管理计划风险揭示声明书》中“张某”的签名作为鉴定的比对样本。本院依法委托南京师范大学司法鉴定中心对诉争签名与样本签名是否系同一人书写进行鉴定。2017年1月18日，南京师范大学司法鉴定中心出具南师大司鉴中心〔2017〕文鉴字11号《司法鉴定意见书》：诉争签名与样本签名不是同一人书写。张某为此支付鉴定费2000元。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：首先，明确两个事实。一、中行合肥北城支行提供的“对张某风险承受能力评估”中“张某”的签名经鉴定不是张某书写，故中行合肥北城支行称其在张某认购“海富通领先2号”的过程中对张某进行了风险承受能力评估，缺乏事实依据，本院不予采信。二、中行合肥北城支行称经其多次协调，南方基金管理有限公司与海富通基金管理公司按照总认购金额的5%向张某支付补偿款25万元。本院询问张某是否收到该25万元，张某称“没有查询银行账户，不知道是否收到”。鉴于张某完全有能力查询其银行账户及给予明确的答复，故其不置可否的态度有悖常理，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，本院认定南方基金管理有限公司与海富通基金管理公司按照总认购金额的5%向张某支付了补偿款25万元。因此，张某在本案中的投资本金损失应为983345.65元〔（100万元-754353.15元）+（400万-3012301.2元）-25万元〕。其次，张某先缴纳认购款，后签订《南方-中行-灵活配置4号之内需增长资产管理计划资产管理合同》、《风险揭示书》及《海富通-中国银行-领先成长2号资产管理计划资产管理合同》、《风险揭示声明书》的效力问题。现分析如下：一、张某曾于2009年在中行合肥北城支行认购了理财产品，也是先缴纳认购款，后签订合同和《风险揭示书》，说明双方之间存在此种交易习惯；张某缴纳认购款的同时，在《中国银行开放式基金交易业务凭条》签字确认其已经认真阅读了所附的“基金投资风险提示”，而“基金投资风险提示”明确载明：“不保证一定盈利，不保证最低收益，银行所做的推荐仅供投资人参考，投资人应根据��身风险承受能力选择产品并自行承担投资风险”等内容，即使该业务凭条属于一般性的投资告知书，非针对案涉产品，但张某应当能够了解投资行为会存在风险；张某虽然先缴纳了认购款，但在双方签订合同时，投资损失尚未发生。张某作为完全民事行为能力人，又系安徽慎独工程造价有限公司的法定代表人，且经常购买理财产品（张某称其还在国元证劵认购过理财产品），具备一定的投资经验，对资产托管人（银行）需要办理哪些手续，有一定的了解，并非一无所知。张某签订合同之前应当认真阅读合同内容，完全可以知晓其认购的产品系“不保证盈利，不保证最低收益，投资人自担风险”的产品，亦完全有能力拒绝签订合同，并主张银行返还认购款。故从张某同意签订合同及《风险揭示声明书》的行为表明其在充分了解过合同内容及产品风险之后仍然自愿继��履行该项投资。因此，张某对自己的投资行为具有完全的自主权，其签订的《中国银行开放式基金交易业务凭条》，《南方-中行-灵活配置4号之内需增长资产管理计划资产管理合同》、《风险揭示书》及《海富通-中国银行-领先成长2号资产管理计划资产管理合同》、《风险揭示声明书》均具有法律效力，张某应当按照合同约定承担投资的风险。最后，中行合肥北城支行在张某认购案涉产品的过程中是否存在过错。中行合肥北城支行作为专业从事金融理财的资产托管人，应当严格履行合同义务。根据《中国银行开放式基金交易业务凭条》中所附的“基金投资风险提示”载明的“…本行将对基金投资人的风险承受能力进行调查和评价，并根据基金投资人的风险承受能力推荐相应的基金品种，但我行所做的推荐仅供投资人参考，投资人应根据自身风��承受能力选择基金产品并自行承担投资基金的风险”等内容，显示中行合肥北城支行有对张某的风险能力进行评估的合同义务。鉴于中行合肥北城支行未能提供证据证明其履行了该项义务，故其存在一定过错，但中行合肥北城支行对投资人的风险能力评估，仅供投资人在选择产品时进行参考，不可能起到决定性的作用，最终投资决定权仍然由投资人自己把握，故一审认定中行合肥北城支行对张某的投资损失承担20%的责任，有失偏颇，本院对此调整为15%为宜。另，案涉产品系“不保证一定盈利，不保证最低收益”，故张某缴纳的投资款不存在可得收益损失。案涉的损失仅指张某的投资本金的损失983345.65元。中行合肥北城支行根据自身的过错，应赔偿张某112501.85元（983345.65元×15%-已经支付的35000元）。综上，张某的上诉理由，部分成立，本院予以��持。一审不当之处，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定,判决如下：一、撤销安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初360号民事判决；二、中国银行股份有限公司合肥北城支行于本判决生效之日起十日内赔偿张某112501.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费23468元，由中国银行股份有限公司合肥北城支行负担。二审案件受理费23468元，由张某负担；鉴定费2000元，由中国银行股份有限公司合肥北城支行负担。本判决为终审判决。审判长　　张洁审判员　　钱岚审判员　　程镜二〇一七年四月二十四日书记员　　崔阳附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。关注公众号“”