（2017）豫05刑终205号
裁判日期: 2017-04-24
公开日期: 2017-05-16
案件名称
吴宗平开设赌场二审刑事裁定书
法院
河南省安阳市中级人民法院
所属地区
河南省安阳市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
吴宗平
案由
开设赌场
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫05刑终205号原公诉机关河南省林州市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴宗平（绰号阿龙），男，汉族，1972年7月6日出生于四川省巴中市，高中文化，无业，住安阳市北关区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年7月16日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。辩护人董春艳、刘向阳，河南万昆律师事务所律师。林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人吴宗平犯开设赌场罪一案，于2017年2月28日作出（2016）豫0581刑初759号刑事判决。原审被告人吴宗平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年12月29日至2016年5月12日，被告人吴宗平伙同谢伟、王ＸＸ、宋言、王某1、宋某（以上五人均另案处理）等人，在林州市饮食公司家属楼楼下门面房内放置二台八人台位捕鱼机和一组八人台位“689”赌博机开设赌场，聚众赌博。经安阳相州会计师事务所对该赌场经营情况鉴定，该赌场在2015年12月29日至2016年5月12日期间盈利1768300元，亏损297700元，支出307610元，净利润1162990元。2016年5月15日林州市公安局民警对涉案赌场依法进行搜查时，依法对搜查出的POS机打印纸、游戏机控制器、腰包等物品予以扣押。原判认定上述事实的证据：1.证人常某证言，证明其于2015年10月将林州市饮食公司家属楼门面房出租给宋言和一个外地口音的男子。2.证人李某证言，证明2015年底，谢伟开设的赌场里有三台赌博机器，24小时营业；证人刘某证言对李某证明的相关情节予以印证，并辨认出吴宗平就是伙同谢伟开设赌场的人。3.证人王某2证言，证明谢伟和吴宗平、王ＸＸ、宋言在林州市饮食公司家属楼门面房开设赌场，设有两台捕鱼机和一组“689”赌博机，听谢伟说这个赌场老板是吴宗平，谢伟、王ＸＸ、宋言实际负责经营。4.证人张某证言，证明其经王ＸＸ介绍到赌场上班，王ＸＸ是股东负责赌场内的秩序，谢伟负责协调外围关系，宋言是赌场会计，“阿龙”是幕后大老板。5.证人王某3证言，证明其在赌场上班，每天上午十时交接班后，宋言都要将经营情况、提成、开支等项目写到一张纸上，用手机拍照后通过微信发给老板“阿龙”。6.证人宋某证言，证明2016年元旦时宋言安排其到赌场上班，工作到5月8日。赌场设三台赌博机，可同时容纳24个人参与赌博。其在赌场的工作是收取参赌人员赌资、上分、下分等。每天上午十时交接班后，宋言用微信将当天经营情况发给老板“阿龙”和股东谢伟、王ＸＸ。7.证人王某1证言，对宋某证言证明的相关情节予以印证。8.辨认笔录，证明证人常某辨认出吴宗平是与宋言一起租房的人，宋某辨认出吴宗平就是赌场老板“阿龙”。9.扣押物品清单，证明对谢伟的苹果5和苹果6两部手机予以扣押。10.勘验检查笔录，证明对扣押在案的谢伟手机内的数据进行检验的情况。11.谢伟苹果5手机上获取的与吴宗平发送的短信截图照片，证明谢伟与吴宗平共同经营赌场的情况。12.谢伟苹果5手机上获取的与宋言微信聊天截图照片，证明吴宗平与宋言、谢伟等人共同开设赌场的经营情况。13.鉴定意见，证明吴宗平等人开设赌场的收支情况，总计赢利1162990元。14.另有搜查笔录、扣押物品清单、宋某指认赌场照片、被告人常住人口基本信息等证据在卷佐证。15.被告人吴宗平对起诉指控其参与开设赌场的基本事实予以供认。原判认为，被告人吴宗平伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。吴宗平在共同犯罪中起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人吴宗平犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；二、违法所得1162990元予以追缴；三、用于赌博的作案工具由扣押机关予以没收。上诉人吴宗平的上诉理由是，原判认定其开设赌场的赢利数额太多。其辩护人提出如下辩护意见：1.扣押谢伟苹果5手机无扣押清单，扣押形式违法；2.从扣押的苹果5手机上提取数据违法，据此作出的鉴定意见不能作为证据使用；3.吴宗平让其妻子规劝同案犯宋言自首，应认定立功。经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。针对上诉人吴宗平的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：关于上诉人吴宗平的辩护人提出扣押谢伟苹果5手机无扣押清单，扣押形式违法的辩护意见，经查，林州市公安局特巡警大队在查获谢伟开设的赌场时，发现并扣押了谢伟持有的苹果5手机，扣押决定书上列明了物品名称、数量、手机串号特征，并经持有人谢伟签字确认，在场人王倩签字见证，该扣押决定书符合刑诉法第一百三十九的规定，扣押形式合法。故辩护人该辩护意见本院不予采纳。关于上诉人吴宗平提出原判认定的赢利数额太多，及其辩护人提出从扣押的苹果5手机上提取数据违法，据此作出的鉴定意见不能作为证据使用的辩护意见，经查，同案犯宋某、王某1，证人王某3等人均证明宋言每天将当天经营情况、提成、开支等项目写到一张纸上，用手机拍照后通过微信发送给谢伟、吴宗平等股东。侦查人员对该苹果5手机上存储的微信逐一显示后以拍照的形式进行固定，提取到宋言用照片形式发送给谢伟的赌场每日经营情况。会计人员根据宋言所写的每日经营赢亏数据进行统计，据此作出的会计鉴定客观、真实，一审判决予以采信并无不当。故上诉人吴宗平提出原判认定的赢利数额太多的上诉理由不能成立，其辩护人提出提取数据违法、鉴定意见不能作为证据使用的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人吴宗平的辩护人提出的吴宗平让其妻子规劝同案犯宋言自首，应认定立功的辩护意见，经查，辩护人刘向阳向法庭提交关于吴宗平立功的情况说明材料一份，称在2016年9月份律师会见吴宗平时，他提出让他妻子去劝宋言自首，但没有提供相应的证据予以证明。经审查侦查卷宗发现，在整个侦查阶段，吴宗平自2016年7月16日首次接受讯问起至10月9日第四次接受讯问止，吴宗平拒不交代任何犯罪事实，此时其向律师提出让其妻子去劝同案犯宋言自首，也就意味着让宋言归案去证明其犯罪事实，显然辩护人提出是吴宗平让其妻子去规劝宋言自首不具有客观真实性。故辩护人的该辩护意见本院不予采纳。本院认为，上诉人吴宗平伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴宗平的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 廖奇志审判员 杨如意审判员 吴合章二〇一七年四月二十四日书记员 刘 琪 关注公众号“”