（2017）粤52民终96号
裁判日期: 2017-04-24
公开日期: 2017-07-04
案件名称
广东深天正律师事务所、林若龙诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省揭阳市中级人民法院
所属地区
广东省揭阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广东深天正律师事务所,林若龙
案由
诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤52民终96号上诉人（原审原告）：广东深天正律师事务所。住所地：深圳市福田区滨河路与彩田路交汇处联合广场*栋塔楼A2101。负责人：陈伟强。委托诉讼代理人：林立群，广东深天正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：林若龙，男，1965年4月16日出生，汉族，住广东省惠来县。委托诉讼代理人：谢洪雁，广东铭致律师事务所律师。委托诉讼代理人：林小霞，广东铭致律师事务所律师。上诉人广东深天正律师事务所（以下简称天正律师所）因与上诉人林若龙诉讼代理合同纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2016）粤5224民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。天正律师所上诉请求：1.撤销原判，依法改判，支持天正律师所一审的诉讼请求。2.由林若龙承担本案的全部诉讼费。事实和理由：一、一审以天正律师所未履行告知林若龙政府指导价的法定义务为由，认定《委托代理合同》约定的风险代理收费的条款违反《律师服务收费管理办法》第十一条的规定，也就是违反《中华人民共和国价格法》第十二条的规定，由此判令《委托代理合同》中约定的风险代理收费条款无效。天正律师所认为一审采用了偷梁换柱、移花接木的手法，生搬硬套适用我国《价格法》第十二条来认定《委托代理合同》中约定的风险代理收费条款违反该法条的规定，明显存在故意曲解法律，违反了我国《民事诉讼法》的有关规定，属于错误适用法律。因此，二审法院应当予以撤销，并依法改判，确认合同的风险收费条款有效，支持天正律师所一审的诉讼请求。理由如下：一审适用法律错误，认定合同的风险代理条款无效没有法律依据。1.我国《价格法》第十二条规定：“经营者价格活动，应当遵守法律、法规、执行依法指定的政府指导价、政府定价和法定价格干预措施、紧急措施的规定。”当详细研读我国《价格法》第十二条及《价格法》其他法条后，并不难理解此法条的内涵。首先“执行依法指定的政府指导价、政府定价”所适用的管理范围：指的是那些必需执行政府指导价和政府定价的价格活动，比如刑事诉讼案件、行政诉讼案件等，这一类是《律师服务收费管理办法》所列举的明确禁止实行风险收费的案件，其收费必需执行政府指导价，如果对这一类的案件约定风险收费的话就是违反我国《价格法》十二条的规定，再如，对于另一类可以实现风险收费的案件，如约定的风险代理收费最高额超争议标的物的30%，超过30%部分也就是违反我国《价格法》十二条的规定。而《价格法》第十二条规定：“法定的价格干预措施、紧急措施的规定”是指依据我国《价格法》第三十条、三十一条规定的法定情况下赋予政府可以采取的干预措施和紧急措施，这两个措施只有在市场上出现《价格法》第三十条、三十一条规定法定情况下，政府才能采取的行政行为（体现法无规定不可为的行政原则的立法本意）。本案的涉诉《委托代理合同》按争议的标的额10%的约定风险收费是一起涉及财产关系的民事案件，这种案件的收费不属于必需要执行政府指导价，而是既可以实行政府指导价，也可以由双方自行在不超争议标的30%范围内约定风险代理的双重选择收费方法，在遵守不超诉讼标的的30%范围内采取风险收费不属于我国《价格法》第十二条规定的应当受管理情形，既然相关规定赋予涉及财产关系的民事案件委托代理合同可以选择风险收费，且本案的《委托代理合同》约定的风险收费金额并没有超30%，那么，根据意思自治原则，涉诉的《委托代理合同》按争议的标的额10%约定的风险收费就不属于我国《价格法》第十二条的规定的管理范围了（即采取这种风险收费不会违反该法条的规定），因此，天正律师所与林若龙签了不超争议的财产10%的风险收费方式与《价格法》第十二条之间没有存在必须接受强制性管理的关联，也就是说，在签订《委托代理合同》约定风险收费时，即使存在未履行告知政府指导价的问题（事实上天正律师所已经履行告知过了），也不会由此导致到违反我国《价格法》第十二条的规定。现一审在曲解我国《价格法》第十二条的规定情况下以“没有履行告知政府指导价的法定义务就是违反《律师服务收费管理办法》第十一条的规定，也就是违反我国《价格法》第十二条的规定”的审判观点，其目的在于达到确认《委托代理合同》中约定的风险代理条款无效，这就是硬套法律的作法，属于错误适用法律。2.《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》已于2014年12月发出，《通知》明确规定，除刑事辩护、劳动、征地赔偿以及在《通知》列明的其他案件的律师收费仍然实行政府指导价之外，其他律师服务收费实行市场调节价（自由价格），依据现在发改委的通知，涉及财产关系的民事案件已经不再时效政府指导价和风险收费的双重选择办法，而完全时效市场调节价（自有价格）了。这类案件既然不需执行政府指导价，就不存在签订风险代理合同前应履行告知政府指导价的限制了。一审在审查本案所适用的相关规定时，《国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》早已出台了，关于确认合同效力依据应当适用新规定。（最高人民法院关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）第三条）3.我国《价格法》第十二条是管理性的规定，不是效力性的强制性规定，《委托代理合同》风险收费是双方当事人的意思自治，其结果仅仅涉及合同当事人私人利益，不会损害到国家或社会公共利益，一审用我国《价格法》第十二条的管理性规定，来确认《委托代理合同》风险收费条款无效，违反我国《合同法》第五十二条、最高人民法院关于《适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）第15、16条的规定。随着我国经济体制由计划经济向市场经济转轨的进程，最高人民法院在数十年来民商事审判的实践中，越来月明显地贯彻鼓励交易、契约自由的合同法精神，倾向于保护合同效力，对认定合同无效的态度日趋谨慎。审理合同纠纷案件不应产生阻碍合法交易的后果，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。二、原审认定事实不清，证据不足。1.原审判决认为：“本案庭审中林若龙称在签订《委托代理合同》前，天正律师所未告知其政府指导价。天正律师所也未能提供充分证据证明其在实行风险代理收费前履行了必要的告知义务。《委托代理合同》从形式上看是一份风险诉讼代理合同，实际上却未履行必要告知义务”。原审仅仅凭林若龙在庭审时单方面的否认，就认定天正律师所没有告知其政府指导价的事实，违背了谁主张谁举证的诉讼原则。事实上，签订《委托代理合同》时，天正律师所已经告知了政府指导价的收费情况，后来由于林若龙坚持选择并愿意实行风险收费而签订合同，见林若龙在一审提交的《答辩状》第P3第8行至12行：“林若龙于2013年9月22日签订《委托代理合同》时同意律师费按风险收费基于前期只需支付少额律师费即可委托林立群进行案件代理，可减轻林若龙的经济负担，同时也将林若龙的诉讼风险与林立群的收费风险联系在一起，考虑林立群也存在收取律师费的风险，林若龙才同意按较高提成标准10%向其支付后期律师费”足以证明签订风险收费是基于林若龙同意而签订，同时也证明签订合同时林若龙已经懂得与政府指导价进行比较了，印证了天正律师所已经有告知其政府指导价且林若龙非常清楚的知晓政府指导价事实。《委托代理合同》律师收费写“风险收费办法”，这一表述更加清楚证明双方是基于《律师服务收费管理办法》的风险收费的规定而签订的，林若龙在天正律师所积极履行代理合同达到其经济目的后，违反诚实信用原则，寻找借口，以达到拒不履行合同的目的，为了保障交易安全及稳定，对于一份基于双方自愿也不存在欺诈的已经生效的《委托代理合同》，不能仅凭林若龙单方面提出对其有利的主张，就将合同约定的风险收费条款随意推翻，应根据谁主张谁举证的原则，由林若龙提供充分的证据证明没有告知政府指导价的事实。但一审却将告知政府指导价这一举证责任倒置到给天正律师所，不符合法律规定。2.一审对于《委托代理合同》约定的律师费支付期限及林若龙的违约情况没有查明的情况下作出不支持违约金的判决。既然一审法院认定《委托代理合同》除风险收费条款外，其他部分有效，那么，合同约定履行付款期限及违约责任条款一审法院为什么不认定？不管是自行风险收费还是按政府指导价支付律师费，林若龙都必需在约定履行期限支付律师，否则就构成违约。现林若龙的违约事实已存在，合同约定的每日万分之五的违约金是有效的条款，因此，一审法院不支持违约金的判决没有事实和法律依据。三、一审错误的将《委托代理合同》的效力认定为一审争议焦点之一，本案当事人之间并非因合同效力产生争议，林若龙在一审《答辩状》及庭审时已经承认自己愿意签订风险合同，并知道双方的风险责任所在。林若龙以伪命题首付62万进而认为后来的风险收费已经变为等额收费为抗辩主要观点，一审争议的焦点是：1.律师的收费标的是否是120万元。2.林若龙是否违约。3.天正律师所是否有收取林若龙的62万元以及是否由此使风险收费变成等额收费和合同主体问题才是本案焦点。合同的效力问题是法院必须审查的职责而非一审的争议焦点。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审撤销原判，依法改判，支持天正律师所的一审诉讼请求。林若龙辩称，一、一审法院认定双方签订的《委托代理合同》关于风险代理的效力问题无效正确，应当依法予以维持。其次《委托代理合同》是否有效并不影响双方应当依政府指导价支付律师费的事实。一审法院认定双方签订的《委托代理合同》关于风险代理的效力无效正确。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，天正律师所应当将已收取的律师费62万元退还林若龙。但鉴于代理人林立群在代理案件一审及二审程序中付出的劳动，林若龙亦同意依照《广东省律师收费政府指导价》的收费标准向其支付一审及二审的律师费。但由于天正律师所律师系法律方面的专业人士，应当保证双方签订合同的有效性。现合同若认定无效，天正律师所应当存在过错，对于林若龙应支付的律师费应当进行适当扣减。即使二审法院认定《委托代理合同》关于风险代理的约定有效，根据双方签订的《委托代理合同》第八条“律师费：风险收费办法，以1200万元为上限按10%收取，甲方（即林若龙）于签订本合同当日支付10万元给乙方（即林立群），余额自案件终结，实际款项执行到账当日两日内由甲方付清给乙方”之约定，处理签订合同之日支付10万元律师费外，直至案件终结前，天正律师所均无权向林若龙要求支付律师费。但事实上，合同签订当日，林立群便以借款的形式向林若龙出具《借条》要求收取20万元，并明确该笔“借款”在风险收费中抵消。事实上，该20万元为林立群提前收取的律师费。2013年9月23日，林若龙向林立群个人账户转账支付10万元，并委托第三人王一帆向林立群转账支付20万元。此后，根据林立群的要求，林若龙又于2013年9月29日委托第三人林妹向林立群转账支付12万元，并向林立群支付现金20万元。林立群在案件执行款未执行到账前已多次向林若龙收取律师费，合计收取律师费高达62万元，虽然双方签订的《委托代理合同》关于律师费系实行风险代理，但双方在实际履行的过程中并未完全依照合同约定方式计收律师费，双方已经通过实际行为对合同中关于律师费的收费方式进行变更为定额收费，并已实际履行。此外，双方虽将收费方式变更为定额收费，但并未明确具体支付数额，在此情况下，应当适用《广东省律师收费政府指导价》的收费标准，1200万元标的律师费指导价为一审289000元、二审为144500元，总计433500元。此外，执行程序中，由于天正律师所的不履行及未尽合同义务，事实上均是由林若龙自己跟进被执行事务，天正律师所未尽代理义务，严重损害林若龙的利益，天正律师所无权要求林若龙向其支付执行阶段的律师费，反而应当赔偿林若龙由此造成的经济损失。因此，林若龙实际已支付的律师费62万元已远远超出其本应支付的律师费用，天正律师所应当将多收部分退还林若龙。二、林若龙不存在违约行为，天正律师所无权要求林若龙承担违约责任。林若龙在案件执行款未执行到账前已多次支付律师费合计62万元，所支付的律师费已远远高出《广东省律师收费政府指导价》的收费标准，林若龙并不存在违约行为，天正律师所无权要求林若龙依据《委托代理合同》第六条之约定承担违约责任。林若龙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天正律师所全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由天正律师所承担。事实和理由：一、林若龙作为委托人未尽职责办理委托事项，导致案件进入执行程序后标的物流拍，严重损害林若龙的利益，天正律师所无权要求林若龙支付律师费。一审法院按照《广东省律师服务政府指导价》之规定，酌定执行法律服务费为288000元，没有事实依据。天正律师所作为代理人本应恪尽职守，维护林若龙的合法权益，为林若龙提供优质的法律服务。然而，在实际代理案件的过程中，天正律师所怠于履行代理义务，庭审过程各种事项多由天正律师所自行处理。此外，在案件进入执行程序后，由于评估机构对标的物的评估价格过高，远超出标的物本身的市场价值，但天正律师所作为代理人并未提出任何法律意见，导致三次拍卖均流拍，林若龙最终只能被迫以最初评估价格进行以物抵债，造成林若龙重大经济损失。在执行程序中由于天正律师所的不履行及未尽合同义务，事实上均是由林若龙自己跟进被执行事务，双方的委托代理合同事实上已解除。天正律师所未尽代理义务，严重损害林若龙的利益，天正律师所无权要求林若龙向其支付律师费，反而应当赔偿林若龙由此造成的经济损失。一审法院依照《广东律师服务政府指导价》之规定，酌定林若龙应向天正律师所支付执行法律服务费288000元，没有事实依据。二、除天正律师所确认预收林若龙代理费30万元外，一审法院未对天正律师所已收取的余下32万元进行确认，亦未说明不予确认的理由。二审法院应当依法查清事实，确认林若龙已向天正律师所支付代理费62万元的事实。根据林立群的要求，林若龙于2013年9月29日委托第三人林妹向林立群的个人账户转账12万元，第三人林妹已出具付款说明，明确该笔12万元的款项系代林若龙转账支付的律师费。若一审法院依然对林若龙是否通过委托第三人林妹向其支付律师费这一事实存疑，则应当依职权传唤第三人林妹出庭，以查清事实。然而，在第三人已依法出具付款说明的情况下，一审法院依然无视该事实，未对林立群是否收取该笔12万元的代理费进行查清，仅以“依据不足”不予支持。事实上，若天正律师所否认收取第三人林妹的12万元系林若龙支付的律师费，则在第三人林妹与天正律师所不存在任何委托代理关系或经济纠纷的情况下，天正律师所有何理由收取第三人林妹转入的12万元，天正律师所应当对收取该笔12万元的款项作出合理说明，否则构成不当得利，应当将收取第三人林妹的12万元向其退回。林立群已通过银行转账的方式收取林若龙委托第三人林妹转账支付的律师费12万元，事实清楚，证据确实充分，请求二审法院依法确认上述事实。此后，林若龙又向天正律师所支付现金20万元代理费，林若龙共向天正律师所支付代理费62万元，请求二审法院依法查清事实，作出公正判决。天正律师所辩称，第一，林若龙称天正律师所律师在金龙宾馆收取了其20万不属实，且当天因台风金龙宾馆未营业，24日天正律师所律师才从深圳回到惠来。第二，9万多元的诉讼费及保全费用是天正律师所支付的。第三，除了有单据的30万元，天正律师所并没有收取任何费用，12万是林妹还给天正律师所律师的欠款。第四，执行过程中，天正律师所并没有过错，因林若龙私下将查封执行的标的物通过法院裁定变更了主体的方式转让给了第三人，并没有告诉天正律师所且天正律师所也没有参与，财产转移后天正律师所就无法参与到案件中来，从而无法保障律师费的收取，合同也就终止了。天正律师所向一审法院起诉请求：一、林若龙立即向天正律师所支付律师代理费90万元；二、林若龙承担以90万元为基数按日万分五计算的违约金，从2015年3月1日起至判至履行完毕之日止；三、本案诉讼费用由林若龙承担。一审法院认定事实：林若龙（甲方）因与邓植添、林珊珊、冯少芬、中山市龙之子针织服装有限公司民间借贷纠纷一案，委托天正律师所（乙方）律师为代理人，于2013年9月22日，双方签订（2013）粤天正代字第342号《委托代理合同》，合同约定：一、乙方接受甲方的委托，指派林立群律师为甲方的代理人，参与案件的第一、二审诉讼及执行（仲裁）活动。二、乙方律师应认真负责，维护甲方合法权益，并在甲方授权范围内履行职责。三、如遇特殊情况，乙方指派律师不能履行职责时，为了甲方的利益，乙方应另行指派律师。四、甲方应真实向律师叙述案情，提供有关本案的证据。乙方接受委托后，发现甲方捏造事实，弄虚作假，有权终止代理，依约所收费用不予退还。五、如乙方无故终止履行合同，律师费应退还甲方。如甲方单方终止合同，律师费不予退还。六、如甲方不按约定支付律师费和办案费的，乙方有权单方终止代理。已收费用不予退还，并有权按合同约定追索未付的费用及损失。甲方拖欠的律师费、办案费按日万分之五计收违约金。七、甲方委托乙方律师代理权限为特别授权。八、根据律师收费标准并经双方商定，在合同签订时，甲方向乙方支付律师费：风险收费办法，以1200万元为上限按10%收取，甲方应在签订本合同当日首付10万元给乙方，余款从本案终结，实际款项执行到账（甲方之账）当日2天内由甲方付清给乙方。在代理期间，案件以非诉讼方式终结的，或以和解、调解、撤诉方式终结的，不影响本条前款关于收费的约定。上述律师费用，甲方应通过转账方式付到乙方银行账户，或到乙方财务部缴交。十、由于乙方过错造成甲方损失，按照已收律师费的壹倍予以赔偿。十一、本合同代理期限，自签订之日起至本案终结止（包括判决、调解、案外和解及撤诉，仲裁也此）。双方在《委托代理合同》上签名、盖章。《委托代理合同》签订后，林若龙依天正律师所指派林立群律师要求，于2013年9月23日向林立群的个人账户支付10万元，并委托第三人王一帆向林立群的个人账户支付20万元，共30万元作为先付律师费。天正律师所接受林若龙委托后，指派林立群律师作为林若龙的诉讼代理人，代理林若龙向惠来县人民法院申请财产保全、起诉，请求判令邓植添、林珊珊、冯少芬、中山市龙之子针织服装有限公司归还出借款本金1200万元及利息，参与第一审、第二审及执行诉讼活动。第一审惠来县人民法院依法作出（2013）揭惠法民一初字第110号民事判决书，判决：邓植添、林珊珊、冯少芬拖欠林若龙借款1200万元，借款期限内利息24万元，合计1224万元，该款限于本判决生效之日起十日内归还，逾期利息按月息2%计付（计算时间自2013年8月18日起计至还清借款之日止）。……。邓植添对上述判决不服，提起上诉，第二审揭阳市中级人民法院依法作出（2014）揭中法民二终字第14号民事裁定书，裁定：本案按邓植添撤回上诉处理，双方当事人按原审判决执行。上述裁判文书生效后，诉讼代理人林立群代理林若龙依据上述生效裁判文书向惠来县人民法院申请强制执行。在执行过程中，林若龙提供了其与第三人王志杰签订的债权转让《合伙退伙协议》，申请变更第三人王志杰为申请执行人。2015年1月29日，惠来县人民法院依法作出（2014）揭惠法执字第40－3号执行裁定书，裁定：变更第三人王志杰为本案申请执行人。惠来县人民法院执行款分配方案公告中载明王志杰实际可分金额16345680元。该案现已执行完毕终结。尔后，天正律师所要求林若龙支付尚欠律师费，经多次协商未果。天正律师所向一审法院起诉，请求如前所述。案经调解未果。一审法院认为，本案属诉讼代理合同纠纷。综合诉辩双方的意见，本案主要争议焦点有三个：一、天正律师所、林若龙签订的《委托代理合同》是否有效？二、天正律师所所完成代理事务后应当按何种标准收取法律服务费？三、天正律师所预收林若龙代理费是30万元还是62万元？一、关于《委托代理合同》是否有效的问题。天正律师所与林若龙签订的《委托代理合同》，双方均签名、盖章，合同的真实性，一审法院予以确认。合同约定天正律师所指派的律师为林若龙代理第一、二审及执行的诉讼活动，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《律师服务收费管理办法》第十一条规定办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费，但下列情形除外：（一）婚姻、继承案件；（二）请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；（三）请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；（四）请求支付劳动报酬的等。《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第十条的规定也与上述相同。由此可见，风险代理的适用，必须是涉及财产关系的民事案件，且委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所才可以实行风险代理收费。本案庭审中林若龙称在签订《委托代理合同》前，天正律师所未告知其政府指导价。天正律师所也未能提供充分证据证明其在实行风险代理收费前履行了必要的告知义务。《委托代理合同》从形式上看是一份风险诉讼代理合同，实际上却未履行必要告知义务，《委托代理合同》中约定按风险代理收费，违反《律师服务收费管理办法》第十一条的规定，也就违反《中华人民共和国价格法》第十二条“经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施”的规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”规定。故《委托代理合同》中约定按风险代理收费无效。二、关于天正律师所所完成代理事务后应当按何种标准收取法律服务费的问题。天正律师所与林若龙签订的《委托代理合同》中约定按风险代理收费无效。故天正律师所提出林若龙支付尚欠律师代理费90万元及承担以90万元为基数按合同约定以日万分五计算违约金的请求，一审法院不予支持。林若龙主张预付律师费按日万分之五计违约金及收费方式已变更为定额收费，理由依据不成立，一审法院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。天正律师所依法为林若龙履行了代理第一、二审及执行的诉讼活动，所完成代理事务，合法有效。综合考虑代理事务耗费的工作时间、实际完成工作量；法律事务的难易程度；办理法律事务所需律师人数和承办律师的业务能力；委托人的承受能力和所在地社会经济发展状况；办理案件所需的其他必要成本支出等因素。根据公平原则，依照《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第四条、第五条及《广东省律师服务政府指导价》第三项、第四项的规定，天正律师所向林若龙收取法律服务费调整为按政府指导价收取，按合同约定标的额1200万元计，酌定第一审法律服务费为288000元，第二审法律服务费为144000元，执行法律服务费为288000元，合共为720000元。三、关于天正律师所预收林若龙代理费是30万元还是62万元的问题。天正律师所承认预收林若龙预付律师费共30万元，一审法院予以确认。林若龙提出预付律师费62万元，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，林若龙应向天正律师所支付法律服务费72万元，抵除已预付30万元，尚欠42万元。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国律师法》第二十五条、第五十九条，《中华人民共和国价格法》第十二条，《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》第四条、第五条、第十条，《广东省律师服务政府指导价》第四项、第五项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、林若龙应于本判决发生法律效力之日起10日内向广东深天正律师事务所支付法律服务费42万元（已抵除预付30万元）。二、驳回广东深天正律师事务所的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13993.5元，由广东深天正律师事务所负担6393.5元，林若龙负担7600元。一审诉讼中，林若龙在《答辩状》中述称：其于2013年9月22日签订《委托代理合同》时，同意律师费按风险收费系基于前期只需支付少额律师费即可委托林立群进行案件代理，减轻林若龙的经济负担，也将林若龙的诉讼风险与林立群的收费风险联系在一起，考虑林立群也存在收取律师费的风险，林若龙才同意按较高提成标准10%向其支付后期律师费。庭审中，林若龙提供一份落款为“付款人：林妹”，内容为“本人于2013年9月29日代林若龙汇给林立群律师费人民币贰万元正（120000元）”的《付款证明》及转帐款项为120000元的《招商银行转帐记录》，证明林立群有收到林妹交付律师费的事实。对此，林立群质证认为：对林妹出具的，《付款证明》的真实性、关联性、合法性均不予认可，关于支付12万元律师费的《付款证明》是林妹本人单方出具的，没有天正律师所或指派的律师签名认可，林妹的付款证明及银行汇款凭证与本案无关联，天正律师所及指派的律师林立群没有收取林妹12万元的律师费。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案是诉讼代理合同纠纷。根据二审双方诉辩情况，双方对签订的《委托代理合同》真实性没有异议，对此本院予以确认。二审争议焦点的主要有：1.关于天正律师所预收林若龙代理费的数额问题；2.《委托代理合同》中的风险代理条款是否合法有效的问题;3.关于林若龙依法应支付天正律师所法律服务费的数额的问题；4．关于林若龙主张天正律师所存在未尽职责办理委托事项，严重损害林若龙的利益的问题。二审围绕上诉争议的问题进行审理。一、关于天正律师所预收林若龙代理费的数额问题。林若龙主张已预付天正律师所代理费62万元，对于其中林若龙予交的30万元代理费,天正律师所诉讼中予以承认，对此本院予确认。对于其余32万元，其中12万，林若龙提供一份落款为“付款人：林妹”《付款证明》，因该《付款证明》是林妹本人单方出具的，没有得于天正律师所或指派的律师签名认可，又遭天正律师所否认，故对其真实性，本院不予采信。对于转帐款项为120000元的《招商银行转帐记录》，因该证据内容没有体现与本案的律师费存在关联性，故对其提出是律师费的主张，本院不予采信。对于，另外的20万元，林若龙主张是以现金支付，因遭天正律师所否认，林若龙未能提供有效依据证实，故本院也不予采信。二、关于《委托代理合同》中的风险代理条款是否合法有效的问题。首先，林若龙与天正律师所签订的《委托代理合同》是一起涉及的财产关系的民事案件，按照《律师服务收费管理办法》的规定可以实行风险代理收费，且双方约定的收费比例也在《律师服务收费管理办法》规定的范围内。其次，从林若龙一审向法院提供的《答辩状》中述称：“其于2013年9月22日签订《委托代理合同》时，同意律师费按风险收费系基于前期只需支付少额律师费即可委托林立群进行案件代理，减轻林若龙的经济负担，也将林若龙的诉讼风险与林立群的收费风险联系在一起，考虑林立群也存在收取律师费的风险，林若龙才同意按较高提成标准10%向其支付后期律师费。”的内容显示，双方采取风险收费是基于林若龙同意及在签订代理合同时林若龙已知道政府指导价，并对风险收费和政府指导价进行了比较后做出的决定。故本案并不存在签订合同之时，一方存在重大事实或欺诈的事实，足以导致合同条款无效的情况；第三、从《委托代理合同》第八条：“……甲方应在签订本合同当日首付10万元给乙方，余款从本案终结，实际款项执行到账（甲方之账）当日2天内由甲方付清给乙方”及第十条：“由于乙方过错造成甲方损失，按照已收律师费的壹倍予以赔偿。”等相关条款的约定来看，天正律师所作为合同的一方当事人，在代理案件胜诉的情况下，虽然可以得到较高的报酬，但如果败诉，则可能得不到回报甚至承担赔偿责任的风险，因此，整个合同并不存在有显失公平的情况。第四，一审判决以天正律师所在签订合同时没有告知林若龙政府指导价为由，认定《委托代理合同》中的风险代理条款无效的理由不成立。1.一审诉讼中，林若龙提出答辩理由中一直没有提出天正律师所在签订合同时没有告知林若龙政府指导价的问题，且在诉讼中没有提供有效的证据证明存在该事实。2.从《律师服务收费管理办法》第十一条的内容看，关于律师所“知政府指导价”的规定，属行政性管理规定，并非属效力性强制性规定，即律师所是否有履行“告知政府指导价”的告知义务，并不必然导致风险代理条款是否有效的结果。如果因为律师所没履行“告知政府指导价”的告知义务而造成合同一方有重大误解，而使结果显失公平，则一方当事人可以行使撤消或变更合同条款的途迳得到解决。而本案的事实是，林若龙从《委托代理合同》签订至合同履行完毕期间一直没有行使撤消或变更合同条款的权利。因此,深天正律师上诉主张一审认定《委托代理合同》约定的风险代理收费的条款违反法律的规定，属于适用法律错误的理由成立,本院予以支持。3.关于林若龙依法应支付天正律师所法律服务费的数额的问题。一审认定《委托代理合同》中约定按风险代理收费无效不当，本院予以纠正。林若龙与天正律师所签订的《委托代理合同》约定的风险收费是双方当事人的属合同双方的真实意思表示,且不存在损害第三者、国家或社会的公共利益，合法有效，双方应依约履行。一审判决按合同约定标的额1200万元计，酌定第一审法律服务费为288000元，第二审法律服务费为144000元，执行法律服务费为288000元，合共为720000元，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。按照双方合同的约定，林若龙应支付天正律师所法律服务费120万元。扣除已支付的30万元，林若龙还应支付天正律师所法律服务费90万元。天正律师所主张按日万分之五计算违约金，因依据不充分，本院不予支持。4．关于林若龙主张天正律师所未尽职责办理委托事项，严重损害林若龙的利益的问题。根据一审查明的事实，天正律师所代理的案裁判文书生效后在执行过程中，于2015年1月29日，一审法院依法作出（2014）揭惠法执字第40－3号执行裁定书，裁定：变更第三人王志杰为本案申请执行人。惠来县人民法院执行款分配方案公告中载明王志杰实际可分金额16345680元，该案现已执行完毕终结，林若龙的案件利益已得到实现。诉讼中，林若龙没有提供有效证据证实天正律师所在代理活动中，存在未尽职责办理委托事项损害林若龙的利益的事实，故，林若龙该主张，本院不予采信。综上所述，林若龙的上诉请求不能成立，应予驳回。广东深天正律师事务所的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠来县人民法院（2016）粤5224民初13号民事判决第二项；二、变更广东省惠来县人民法院（2016）粤5224民初13号民事判决第一项为：林若龙应于本判决发生法律效力之日起10日内向广东深天正律师事务所支付法律服务费90万元（已抵除预付30万元）；三、驳回广东深天正律师事务所的其他诉讼请求和上诉请求；四、驳回林若龙的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13993.5元，由林若龙负担12800元，广东深天正律师事务所负担1193.5元。二审案件受理费13993.5元，由林若龙负担12800元，广东深天正律师事务所负担1193.5元。本判决为终审判决。审 判 长 黄志成审 判 员 黄小贺代理审判员 吴海燕二〇一七年四月二十四日代书 记员 邱勇勇附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 微信公众号“”