（2016）鲁01民终4529号
裁判日期: 2017-04-24
公开日期: 2017-06-06
案件名称
济南匡山建筑安装有限责任公司、马卫国劳务合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省济南市中级人民法院
所属地区
山东省济南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
济南匡山建筑安装有限责任公司,马卫国,肖明全,金能科技股份有限公司
案由
劳务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁01民终4529号上诉人(原审被告)：济南匡山建筑安装有限责任公司，住所地济南市。法定代表人：梁开林，经理。委托诉讼代理人：李守存，山东智点律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马卫国，男，1975年10月10日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：周江，山东垠鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：周悦扬，山东垠鹏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖明全，男，1973年10月27日出生，汉族，户籍所在地四川省遂宁市，现住山东省济宁市。委托诉讼代理人：刘明珠，山东齐邦律师事务所律师。原审被告：金能科技股份有限公司，住所地齐河县。法定代表人：秦庆平，董事长。委托诉讼代理人：王媛，金能科技股份有限公司员工。委托诉讼代理人：张春苗，金能科技股份有限公司员工。上诉人济南匡山建筑安装有限责任公司（以下简称匡山公司）、上诉人马卫国因与被上诉人肖明全、原审被告金能科技股份有限公司（以下简称金能公司）劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2014）槐民重字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人匡山公司的委托诉讼代理人李守存，上诉人马卫国的委托诉讼代理人周江，被上诉人肖明全及委托诉讼代理人刘明珠，原审被告金能公司的委托诉讼代理人王媛、张春苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。匡山公司上诉请求：撤销一审判决，驳回肖明全诉讼请求，改判匡山公司不承担民事责任。事实和理由：一、梁士强将部分工程转包给马卫国的行为不构成表见代理，其效力不应及于匡山公司。肖明全和金能公司均知道实际施工人是马卫国。二、鉴定报告不合法，不应作为有效证据使用。(一)该鉴定报告不符合常理。1、涉案工程总价款为6639377.86元，已被(2014)齐商初字230号民事判决和相应鉴定报告确认。2、一审认定肖明全施工部分价款为2491243.87元，鲜华施工部分价款为861867.12元，两部分合计为3343110.99元，而马卫国所施工的涉案工程总价款才6639377.86元，显然不符合常理。3、鉴定人员拒绝对劳务费应当在总工程价款的比例进行解释违法。(二)鉴定人员不具备鉴定资格。1、经办人员不具备造价师资格。2、本案三个鉴定人员均未取得山东省司法厅鉴定人资格证书。(三)、鉴定结论与申请鉴定事项不一致。三、肖明全不具备原告主体资格。本案是劳务费纠纷，也就是工人工资，肖明全没有提供所欠工资明细，涉案工程的工人工资已支付完毕。马卫国上诉请求：一、撤销一审判决依法改判或将本案发回重审;二、一、二审诉讼费由肖明全承担。事实和理由:一、一审事实错误。（一）一审认定鉴定机构曾将鉴定意见书送达给马卫国错误。（二）对马卫国有利的诸多事实未予认定。（三）一审对各方之间法律关系认定错误。（四）一审未查清谁完成竣工的，就认定马卫国应当支付被上诉人款项没有法律依据。（五）一审无视马卫国当庭提出的法律法规、事实证据和异议，置事实于不顾。（六）一审驳回马卫国重新鉴定的申请错误。马卫国在一审时提出了对鉴定报告十几条的鉴定异议，但鉴定人员没有正面回答。（七）一审自行认定肖明全实际完成的工程造价为2491243.87元，违背法律和事实依据。且按合同约定，在肖明全没有完成任务退场后应当按80%的工程结算，而非100%。（八）一审置马卫国提交的已付工程款的证据于不顾，却以肖明全的自认认定实际支付了154.50万元，违背法律和事实依据。（九）一审对其他方面事实的认定也是错误的。二、一审程序违法。三、一审适用法律错误。肖明全辩称，一审事实清楚，判决公正合法，上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。金能公司述称，同意一审判决金能公司不承担责任。肖明全向一审法院起诉请求：判令匡山公司、金能公司、马卫国立即向肖明全支付劳务费用1095377.40元及利息。一审法院认定事实：2011年2月23日，山东金能科技有限责任公司（后更名为金能科技股份有限公司，即金能公司）与匡山公司签订《金能科技有限责任公司白炭黑项目土建工程施工合同》1份，合同约定由匡山公司承建金能公司的白炭黑项目土建工程。该合同第33条约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。匡山公司为梁士强出具授权委托书，委托梁士强全权代理该公司办理相关业务，梁士强基于匡山公司的委托，以项目经理的身份与金能公司签订上述合同，并加盖了匡山公司公章。2011年2月27日，梁士强与马卫国签订《协议书》1份，发包人为匡山公司（甲方），承包人为马卫国建筑安装施工队（乙方）。约定：乙方作为与甲方合作的建筑安装施工队伍，隶属甲方统一管理，自愿作为甲方紧密型成员，双方具有独立的经济核算体制等，双方本着诚实信用、互惠互利、平等、自愿、公平的原则，订立本协议。协议还写明工程名称为“金能科技有限责任公司白炭黑项目土建工程”，工程承包范围为施工图及施工方案范围，具体见甲方同建设单位合同；合同工期的开工、竣工日期以甲方同建设单位签订的书面开工报告为准；工程质量等级为合格；合同价款以审核审计决算为准。该协议中还对双方的权利义务、工程量的确认、工程款的支付、材料设备供应等事项进行了约定。该协议中约定乙方派驻的项目经理为马卫民。该《协议书》尾部的甲方、乙方处分别由梁士强和马卫国签名。2011年3月25日，肖明全与马卫国及案外人鲜华签订《劳务承包合同书》1份，合同中甲方为匡山建筑公司，乙方为“肖劳务队”。合同内容“一”为工程概况，写明工程名称为白炭黑、黑炭黑工程，工程地点为齐河金能工业园。“二”为进出场日期，约定进场日期暂定为2011年3月，要求在2011年5月22日前完工，具体出场日期根据工期总计划、乙方工程质量、安全、工期、现场文明施工及综合管理等情况由甲方确定。“三”为劳务承包工程范围、承包方式、工作内容。约定了承包范围从配合承台基础开始至工程主体结构验收完毕止的全部施工项目，主要分项工程有钢筋工程、模板工程、混凝土工程、洞口安全防护、基础主体验收前的维修及现场和生活区安全文明的一切辅助用工。承包方式约定本工程采用包工、包小型手工具的承包方式。乙方按照要求配备能够满足工程需用的一切施工管理人员、工具、辅材等。工程内容对混凝土工程、钢筋工程、模板工程、脚手架工程及其它工作内容均进行了详细约定。“四”为工程费用，约定了工程承包单价，综合报价部分为：按建筑面积计算，外墙脚手架搭设拆10元/㎡；满堂脚手架6米高25元/平方、7米28元/平方、10米55元/平方；钢筋制作绑扎48元/平方；混凝土浇筑13元/㎡；以上单价不扣除空洞面积。单项部分：基础钢筋制作绑扎500元/吨，基础模板制作安装拆除40元/平方，以上模板制作安装拆除50元/平方（和砼基础面），队上签证零用工80元/天计算。附基础垫层按4元/㎡，基础砼按20元/m3计算。“五”为现场签证、结算及付款方式。合同还另约定了质量要求、安全事项、进度要求等内容。另在“十三”中对其它事项进行了约定，马卫国提供的该协议书中在该项内容填充式空格上载明了乙方指定肖明全为现场负责人，陈红军为技术员、专职质安员，鲜华为专职钢筋工长，陈红军为木工工长，肖明全提供的协议书中该项填充式空格处为空白，其他内容基本一致。在合同尾部甲方处未加盖印章，签写名称为“济南匡山建筑安装公司”，甲方代表处由马卫国签名，乙方处由肖明全签字，乙方代表处由鲜华签名。此后，肖明全带领施工队伍进入工地施工。2011年7月6日，山东省建设监理咨询有限公司出具《监理工程师通知单》，载明：匡山公司：2011年7月6日上午你单位施工的反应压滤15米层上柱、梁拆模后，G轴上、H轴上部分柱子出现蜂窝、麻面、漏筋情况严重，个别柱子出现30×30×5cm的孔洞，E轴上/6-7轴梁施工缝留在剪力最大的跨中处，并且该处二次浇注未做任何处理，对梁的斜截面受剪有很大影响。对于以上问题，施工单位在未出具修补方案，未经甲方负责人、监理单位共同验收的情况下不得私自修补。否则将返工处理。2011年7月底，肖明全带人离开工地。当时肖明全未全部完成劳务合同所约定的所有工程。2011年9月15日，马卫国出具《保证》1份，载明：我保证后天（2011.9.17）安排人员给肖明全、鲜华进行工程量结算，结算完制定还款计划。如若人员不到位，我和公司承担因此造成的一切后果。因人员不到位结算造成工人上访我公司承担一切后果和责任，由齐河县委优先支配金能所欠我公司工程款支付人工费。匡山公司与金能公司在案件审理过程中认可涉案工程已经交付，但尚未结算。在审理过程中，肖明全提出鉴定申请，申请对其已经全部施工完毕的涉案工程的木工、混凝土、外架劳务工程量进行司法鉴定。经一审法院委托，山东新联谊工程造价咨询有限公司于2015年11月出具《鉴定意见书》，载明：“四、鉴定结论意见。1、可确定的工程造价：2504621.87元。2、无法确定的工程造价：①反应、压滤、打浆车间部分工程量：257253.06元，该工作量因缺少施工图纸，暂依据现有图纸并参照干燥和包装车间的设计计算。②扣除由匡山公司委托甲方安排其他单位施工的工程量（模板拆除）：-3738.00元，该部分因资料中标注的工程量不明确，暂参照图纸数据及一般理解计算，单价按照肖明全劳务合同中模板综合单价（含搭设及拆除）的40%计算。③资料存在争议的工作量：-254106.77元。该部分内容属于法院转交的存在争议资料中的工程量。3、资料中反映的质量问题不属于本次鉴定的范围，鉴定意见中不包括涉及质量、罚款等方面的数据。”肖明全支付鉴定费5万元。该鉴定意见书向双方当事人送达后，马卫国在限定的期限内提出异议。一审法院依法通知鉴定人于2016年1月20日出庭接受了质询。2016年2月22日，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具《补充鉴定意见书》，载明：“现作出如下补充意见：造价调整：在第二部分‘无法确定的工程造价’中的第3部分‘资料存在争议的内容’中，第3.10项‘扣除刘树革班组结算-外墙脚手架拆除’工程量应为负值，该项的合价金额也应为负值。经调整后，第3部分‘资料存在争议的内容’的合计造价由原来的‘-250146.77元’调整为‘-390897.01元’。对于马卫国异议书及开庭时提出的‘肖明全未施工的对拉螺栓割除、部分模板拆除等工作中未考虑需搭设脚手架的问题，以及他人施工的零星项目及零工价格高于肖明全合同价的等问题’。我们说明如下：在正常施工过程中，脚手架搭设及拆除一次即可，但在本工程中，由于前后多次更换施工队伍（仅模板拆除队伍就有肖明全、董春民、刘树革等，另外还有一些零工费用），可能会存在多次搭设脚手架的情况（从所提供的资料来看，肖明全并未将全部架子拆除），零星项目及零工价格较高也属于额外增加的费用。我们是按照本次鉴定资料（肖明全施工合同）中的价格计算的，对于其未施工部分，也是按照鉴定资料（肖明全施工合同）中的价格扣除的，未考虑他人施工及其他原因造成的额外费用。关于盖章人员的资质情况：依据《建设工程造价鉴定规程》（CECA/GC8-2012），第6.1.1条规定：鉴定项目组由三人以上单数组成，其中项目负责人必须是注册造价师。在工程造价业务中，国家对人员的管理分为造价师和造价员（预算员）两种，其中造价员是通过一次考试后，分别由中国造价协会颁发造价员证书、由省建设厅颁发预算员证书，造价师、造价员、预算员均是工程造价从业人员”。该《补充鉴定意见书》向当事人送达后，马卫国提出重新鉴定申请。在审理过程中，肖明全提供其与马卫民、于建等人于2011年6月25日签订的《协调书》1份，载明：6月25日，经甲方、监理对匡山公司及肖明全施工队协调，针对当前白炭黑反应压滤及干燥包装土建工程施工进度达成共识如下：①6月26日压滤20m梁柱砼浇筑完毕。②6月27日后浇带砼浇筑完毕。③6月26日-6月28日反应20m以下模板、架设拆除并清理完毕。④6月28日干燥40m砼浇筑。⑤6月30日前26.8m以下的模板、架杆全部拆除并清理完毕。匡山公司保证肖明全施工队按以上时间完成后支付现金30万元，后续工程款执行合同。肖明全诉称因拨款不及时导致其停工，经各方协调，匡山公司保证在其施工队按照约定的时间完成后支付现金30万元，协调书的约定中有模板、架子的拆除及清理工作，该份约定完全可以证明其施工的主体全部完毕，否则不会涉及到模板的拆除，签订协调书后，其进行了拆除工作，后马卫国在7月初分次支付给其现金30万元，肖明全欲以此证实其除干燥包装车间六层即顶层的模板没有拆除外，其余工程已经全部施工完毕。马卫国认可该协调书的真实性，同时提交了该《协调书》复印件，并提出异议：认为正是因为肖明全没有施工完毕，所以才签署了协调书，一个工程可能有几百处搭架子的地方，肖明全所诉拆模板与工程完工没有关联性，事实情况是肖明全没有施工完毕即离场。匡山公司与金能公司均不认可该协调书。在审理过程中，肖明全提供齐河县公安局经济犯罪侦查大队分别对马卫国、梁士强的讯问笔录和询问笔录各一份复印件。对马卫国的讯问内容为：2012年7月6日，齐河县公安局经侦大队在齐河县看守所提审犯罪嫌疑人马卫国讯问相关案情。询问中马卫国自述其向匡山公司缴纳管理费，在金能公司施工。对梁士强的询问内容为：2012年7月11日，在济南市槐荫区匡山村委会向梁士强询问马卫国私刻公章的案情。询问中，梁士强自述其未给马卫国加盖过匡山公司的行政公章。匡山公司认为笔录为复印件无法确定证据的真实性，且笔录为马卫国的单方陈述，与其之间没有任何关系；马卫国认为笔录为复印件，对其真实性均不予认可；金能公司认为上述笔录与其无关，无法证明其应当承担的责任。在审理过程中，肖明全提交《肖明全劳务队决算单》打印件1份，记载脚手架17147.44平方计款102884.64元，混凝土浇筑、基础垫层浇筑混凝土、混凝土零工、基础浇筑混凝土等计款238936.72元，基础模板沾灰面积、主体模板等计款2298556.04元，合计金额为2640377.40元，该决算单中还注明已支付工程款为1545000元。肖明全诉称该决算单系马卫国工作人员所出具，已经经过了马卫国的认可，因此其以此作为决算依据，要求匡山公司、金能公司、马卫国承担相应的支付劳务费的责任。匡山公司提出异议，以系单方制作、无其单位签字盖章、同其之间不存在法律关系为由，不予认可；马卫国提出异议，以其与肖明全之间就工程量分歧较大，双方没有完成一致结算为由，不予认可；金能公司认为与其无关，无法证明其应当承担的责任。在审理过程中，马卫国提交《济南匡山委托甲方安排其他施工单位施工工程量》，载明：匡山公司施工的干燥、包装、反应、压滤厂房后续施工已无能力组织施工，委托甲方安排其他施工单位施工，由此产生的费用从匡山公司工程款中扣除。该清单中“未完及整改项工程量”中包含了肖明全施工的范围。匡山公司与金能公司对该清单予以认可；肖明全提出异议，认为该清单没有其本人签字，即使是真实的，也不能证明安排其他单位进行了施工。在审理过程中，马卫国提交2011年7月4日《通报》复印件，《通报》载明：匡山公司：在压滤15米层拆除架杆后，柱子中部出现漏筋、麻面现象，造成质量隐患，按公司相关规定对其考核1000元，以示警告！并将松散的部分剔凿掉，经监理验收并提出处理意见后再进行处理。匡山公司对于该《通报》真实性无异议，肖明全、金能公司对于该《通报》真实性提出异议。在审理过程中，马卫国提交会议纪要复印件、《匡山未完工程及整改项清单》复印件、证人证言复印件、2011年4月13日《通报》复印件、2011年6月3日及6月17日《罚款通知》复印件、2011年5月16日及8月17日《收据》复印件，欲以此证明工程量及价款。匡山公司对于上述证据材料的真实性无异议，肖明全、金能公司对于上述证据材料的真实性提出异议。在审理过程中，马卫国提交照片复印件、其与董春民、刘树革、孙乐生签订的《劳务承包合同》及结算单，欲以此证明施工过程及肖明全在工程没有完工情况下离场，导致马卫国又委托其他单位施工。肖明全对上述证据材料提出异议；匡山公司对于上述证据材料的真实性无异议；金能公司认可因肖明全未施工完毕离开工地，马卫国找其他队伍施工，因施工人员未达到金能公司的要求，在施工合同未完成的情况下，金能公司与匡山公司解除了施工合同。在审理过程中，马卫国提交《工程造价咨询核定总表》复印件1页、金能公司于2014年1月27日出具的《催告函》复印件1页，《工程造价咨询核定总表》载明：工程名称金能白炭黑干燥、包装、反应压滤车间工程，报审工程造价7403445.26元，审定工程造价6716670.23元，审减值-686775.03元，建设单位经办人刘洪林，施工单位经办人马宏祥；《催告函》载明：《白炭黑干燥、包装、反应压滤车间工程》项目早已竣工，2012年6月16日，匡山公司委托马宏祥，金能公司委托刘洪林，共同配合山东正源和信工程造价咨询有限公司对工程进行工程造价核定，核定工程造价6716670.23元，双方委托人均在核定表中签字确认，但匡山公司一直拖延盖章确认，金能公司要求匡山公司于接函15日内在2012年6月16日的《工程造价咨询核定总表》签章确认，如逾期未签章确认，金能公司将启动诉讼程序委托法院对该工程造价进行鉴定。马卫国辩称金能公司委托鉴定机构作出了工程造价为6716670.23元，欲以此证实一审法院所委托的山东新联谊工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》是错误的。肖明全对此提出异议，认为上述证据材料均系复印件，无法核实真实性，且与本案无关。在审理过程中，马卫国提交（2012）齐民初字第1068、1305、1504号民事判决书复印件三份，分别是孟祥胜、董春民、孙秀山作为原告，起诉匡山公司、金能公司、马卫国要求支付劳务费，马卫国欲以此证实肖明全所述工程完工的事实虚假。肖明全对此提出异议，认为上述证据材料均系复印件，无法核实真实性，即便属实，也与肖明全主张的劳务费无关。另查明，鲜华诉匡山公司、金能公司、马卫国劳务合同纠纷一案，一审法院于2013年12月20日作出（2012）槐民初字第1585号民事判决，认为：鲜华不是适格的权利主体，其现作为独立的诉讼主体，以原告身份提起诉讼与原合同约定内容不符，其要求匡山公司、马卫国、金能公司向其支付劳务费用的诉讼请求不予支持。遂判决：一、驳回鲜华要求匡山公司支付劳务费用47万元及利息的诉讼请求。二、驳回鲜华要求金能公司支付劳务费用47万元及利息的诉讼请求。三、驳回鲜华要求马卫国支付劳务费用47万元及利息的诉讼请求。鲜华不服该判决，提出上诉。2014年5月20日，济南中院作出（2014）济民五终字第132号民事判决认为：鲜华具有主张相应钢筋作业劳务费的主体资格；马卫国应当按照结算单载明的款项数额向鲜华支付劳务费47万元并承担相应的利息；匡山公司应当对马卫国欠付的劳务费及利息承担连带清偿责任；鲜华要求金能公司对涉案47万元劳务费承担责任的主张，不予支持。遂判决：一、维持（2012）槐民初字第1585号民事判决第二项，即“二、驳回鲜华要求金能公司支付劳务费用47万元及利息的诉讼请求”；二、撤销（2012）槐民初字第1585号民事判决第一、三项，即“一、驳回鲜华要求匡山公司支付劳务费用47万元及利息的诉讼请求”、“三、驳回鲜华要求马卫国支付劳务费用47万元及利息的诉讼请求”；三、马卫国于本判决生效之日起十日内支付鲜华劳务费用47万元及利息（以47万元为基数，自2012年7月9日起，至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、匡山公司对上述第三项中的款项承担连带清偿责任；五、驳回鲜华的其他诉讼请求。再查明，山东省德州市中级人民法院于2013年7月30日作出（2013）德中民终字第535号民事判决，现已经生效，该判决认定“梁士强以上诉人济南匡山建筑安装有限责任公司的名义与被上诉人马卫国签订施工合同，构成表见代理”。一审法院认为，金能公司与匡山公司签订建设工程施工合同，由匡山公司承建金能公司的土建工程，案外人梁士强基于匡山公司的委托，以项目经理的身份在该施工合同上签字，该施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。之后，梁士强以匡山公司项目经理的名义将匡山公司承包金能公司的部分建设工程项目，非法转包给不具有施工资质的马卫国建筑安装施工队，梁士强的该转包行为构成表见代理，其效力及于匡山公司，相应责任应由匡山公司承担。匡山公司将其承包的金能公司建设项目转包给没有建设资质的马卫国建筑安装施工队，违反了法律的禁止性规定，双方之间的转包合同应属无效合同。马卫国又将该工程项目肢解违法分包给不具有相应资质的肖明全及案外人鲜华，分包合同亦属无效。由于各方认可涉案工程已经竣工并交付使用，在此情况下，马卫国应按照合同约定向肖明全支付劳务费。关于鉴定结论是否采信的问题。由于双方当事人对于工程价款的数额存有争议，一审法院依据肖明全的申请，委托鉴定机构进行了鉴定。鉴定机构所作出的《鉴定意见书》及《补充意见书》向双方当事人送达后，马卫国提出异议并要求重新鉴定，理由之一是鉴定人员的资格问题，一审法院认为，马卫国没有提供证据证实鉴定人员出具报告及审核的行为违反了相关规定，故马卫国的异议不能成立；理由之二是对各项鉴定数据的形成不认可，一审法院认为，马卫国并未提供充分的证据证实其异议成立，故其异议不能成立；理由之三是一审法院委托事项是工程量，而鉴定机构出具的报告系工程造价，与委托事项不符，一审法院认为，虽然由于肖明全与马卫国就工程项目的单价作了约定，肖明全申请事项是工程量，一审法院委托事项是就工程量进行鉴定，而鉴定机构就工程造价作出了鉴定结论，但该瑕疵不影响鉴定结论的使用，故马卫国的异议不能成立。综上，一审法院认为马卫国未提供证据证实存在重新鉴定的情形，故其要求重新鉴定的申请不予准许，本案应以鉴定机构的鉴定结论作为处理的依据。匡山公司、马卫国、金能公司均辩称该涉案工程的总价款为600余万元，但均未提供充分的证据予以证实，一审法院无法认定。关于肖明全施工工程的价款问题。肖明全诉称工程价款为2640377.40元，已经支付154.50万元，尚欠1095377.40元，依据是其所提交的《肖明全劳务队决算单》。马卫国提出异议，认为肖明全所主张的数额是其单方计算的结果，不予认可。经审查，肖明全对于《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》没有提出异议，但其仍然按照其自己提供的证据主张权利，显然依据不足；马卫国除了提出异议并申请重新鉴定之外，始终没有向一审法院明确陈述其认可的其与肖明全之间该工程款的数额。根据《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》的记载和当事人的陈述，可确定的工程造价为2504621.87元；对于反应、压滤、打浆车间部分工程量257253.06元，由于肖明全自认其未完成全部的工程量，其所自认的未完成工程量与匡山公司、金能公司、马卫国陈述不一致，肖明全未提供充分证据证实该部分工程量系由其所完成，故该部分工程量费用不能认定为肖明全所完成；对于扣除由匡山公司委托甲方安排其他单位施工的工程量（模板拆除）3738元，肖明全未提供证据证实该项工作系由其已经完成，故该费用应由肖明全负担。对于鉴定意见“资料存在争议的工作量”390897.01元中，匡山公司于2011年9月7日、9月8日、9月9日委托金能公司安排人员完成的架子工费用9640元，肖明全未提供证据证实该项工作系由其已经完成，故该费用应由肖明全负担；对于其他款项，马卫国未提供充分证据证实系因肖明全的原因所造成。综上，一审法院认为，肖明全的工程价款为2491243.87元。关于马卫国支付工程款数额问题。由于肖明全诉称马卫国已经支付劳务费154.50万元。马卫国辩称已经支付劳务费184万元，且该数额记录在鲜华诉其的判决书中。经审查，（2012）槐民初字第1585号民事判决书、（2014）济民五终字第132号民事判决书并没有关于马卫国已经支付肖明全劳务费184万元的记载。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，马卫国应对于其支付的款项数额提供相应的证据，由于马卫国对此未提供证据予以证实，故马卫国的辩称理由不能支持。综上，马卫国尚欠肖明全劳务费946243.87元。关于肖明全主张的利息问题。由于各方当事人均认可涉案工程已经竣工并交付使用，在此情况下，马卫国未及时履行支付劳务费的合同义务，其应当支付肖明全拖欠劳务费所产生的利息，肖明全主张自2013年5月16日立案之日起至本判决生效之日止的、按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息，符合法律规定，予以支持。关于匡山公司责任问题。匡山公司将涉案工程转包给不具备相应资质的马卫国，既违反其与金能公司的约定，也违反了法律法规的强制性规定，其应当对于马卫国欠付的劳务费及利息承担连带清偿责任。关于金能公司责任问题。肖明全要求金能公司在欠付工程款的范围内承担责任。金能公司辩称由于其与匡山公司的纠纷没有解决，且其多次收到法院的协助执行书，协助执行书的金额可能已经超出了其与匡山公司的纠纷数额，故其不应承担付款义务。经审查，由于金能公司与匡山公司尚未结算工程款，当事人没有提供证据证实金能公司尚欠匡山公司的工程款数额，故肖明全要求金能公司在欠付工程款范围内承担责任依据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第二十七条之规定，判决：一、被告马卫国于判决生效之日起10日内给付原告肖明全劳务费946243.87元及利息（以946243.87元为基数，自2013年5月16日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）；二、被告济南匡山建筑安装有限责任公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回原告肖明全要求被告金能科技股份有限公司在欠付工程款范围内承担偿还责任的诉讼请求；四、驳回原告肖明全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16438元，原告肖明全负担1558元，被告马卫国、被告济南匡山建筑安装有限责任公司负担14880元。鉴定费50000元，由被告马卫国负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。金能公司提交齐河县人民法院(2014)齐商初字第230号民事判决书及德州市中级人民法院(2016)鲁14民初79号判决书，欲证明金能公司与匡山公司就本案所涉经法院认定的工程款及剩余款项已认定完毕。经质证，各方当事人均认可该证据的真实性。本院认为，该两证据是金能公司与匡山公司之间就涉案工程款结算的纠纷，与本案待证事实无关。另查明，马卫国代表匡山公司(甲方)与肖明全(乙方)及案外人鲜华签订《劳务承包合同书》第五条现场签证、结算及付款方式中约定：甲方验收合格，按上述结算付应付款项给乙方。乙方如承包范围内的工作未完就要求退场或未达到合同要求被甲方勒令退场，所做工程量(验收合格部分)按80%支付，并承担给甲方造成的一切经济损失。二审期间，本院要求原审鉴定机构山东新联谊工程造价咨询有限公司就其鉴定报告中的工程造价进行说明。该公司向法院出具说明一份，内容为：鉴定结论中，可确定的造价是250.46万元。无法确定的造价分为三部分：一是无图纸部分的工程量25.72万元；二是甲方安排其他单位施工的模板拆除费用3738元；三是资料存在争议的他人施工部分工作量：25.41万元(后来调整为39.09万元)。上述费用中，可确定的造价250.46万元是按照已有的图纸计算的，其中不包括无图纸部分的25.72万元，但包括甲方安排施工的模板拆除费用3738元和资料存在争议的他人施工费用39.09万元。也就是说，该部分工作内容的总造价是250.46+25.72=276.18万元，其中包括他人施工的3738元和39.09万元。一审认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，匡山公司委托梁士强与金能公司签订《金能科技有限责任公司白炭黑项目土建工程施工合同》，其后，梁士强又代表匡山公司将涉案工程转包给不具备相应资质的马卫国，匡山公司对梁士强的该行为并未表示异议，因此，梁士强的行为代表了匡山公司，匡山公司与马卫国之间系违法转包关系，双方均有过错。故匡山公司应与马卫国承担未支付劳务款的连带清偿责任。对于涉案工程，当事人各方均认可已经竣工并交付使用，但依据双方当事人的陈述及鉴定报告的结论，肖明全并未将本案的涉案工程全部施工完毕，工程后期由案外人进行了施工。关于匡山公司与马卫国主张的鉴定结论不应采信的问题。对于鉴定机构所作出的《鉴定意见书》及《补充意见书》，马卫国及匡山公司均提出异议，一审法院经审查，匡山公司与马卫国的异议不符合法律规定，对该鉴定结论予以采信并无不当，本院予以确认。马卫国要求重新鉴定，其申请理由不符合法律规定，一审法院未予支持正确。肖明全与马卫国签订合同后，对本案的涉案工程进行了施工，其可按照合同的约定向马卫国主张施工费用。匡山公司称肖明全无诉讼主体资格的上诉理由不能成立。关于匡山公司、马卫国与肖明全争议的肖明全施工工程的价款问题。根据鉴定机构出具的《鉴定意见书》及《补充鉴定意见书》及二审期间鉴定机构的说明，可以认定本案涉案工程的总造价为2504621.87+257253.06元=2761874.93元。对于肖明全无证据证实其施工的部分257253.06元及他人施工的3738元和390897.01元，应从该总工程款中予以扣除，即2761874.93元-257253.06-3738-390897.01元=2109986.86元。本案诉讼期间，马卫国未提交其支付肖明全工程款的证据，一审法院按肖明全认可的已付款154.50万元予以认定并无不当，本院予以确认。依据马卫国与肖明全签订的《劳务承包合同书》第五条约定，肖明全如承包范围内的工作未完就要求退场或未达到合同要求被勒令退场，所做工程量(验收合格部分)按80%支付，并承担给甲方造成的一切经济损失。根据本案查明事实，肖明全没有证据证明其已完成合同约定的全部工程，故肖明全要求马卫国全额支付工程款的诉讼请求不符合双方合同约定，不应得到支持。综上，马卫国尚欠肖明全劳务费2109986.86元×80%-1545000元=142989.49元。综上所述，马卫国、匡山公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院(2014)槐民重字第20号民事判决第三项、第四项；二、撤销济南市槐荫区人民法院(2014)槐民重字第20号民事判决第一项、第二项及诉讼费用的负担；三、上诉人马卫国于本判决生效之日起10日内支付肖明全劳务费142989.49元及利息(利息以142989.49元为基数，自2015年5月16日起，至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)，上诉人济南匡山建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16438元，由上诉人马卫国负担2200元，由被上诉人肖明全负担14238元，鉴定费50000元，由上诉人马卫国、被上诉人肖明全各负担25000元；二审案件受理费16438元，由上诉人马卫国负担2200元，由被上诉人肖明全负担14238元。本判决为终审判决。审 判 长 车言江代理审判员 许海涛代理审判员 王立强二〇一七年四月二十四日书 记 员 张 强 关注公众号“”