（2016）鄂0302民初4998号

裁判日期: 2017-04-24

公开日期: 2017-11-17

案件名称

肖显琪与熊新明、潘洪府建设工程合同纠纷一审民事判决书

法院

十堰市茅箭区人民法院

所属地区

十堰市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

肖显琪,熊新明,潘洪府,周先鼎,肖志毛

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民法通则》：第三十五条第一款；《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条

全文

湖北省十堰市茅箭区人民法院民事判决书（2016）鄂0302民初4998号原告:肖显琪，男，汉族，1962年9月出生，住湖北省郧西县。委托代理人刘贵福、刘彬彬，湖北刘贵福律师事务所律师（其中刘彬彬为实习律师），代理权限：代为组织证据出席法庭参加庭审调查质证、辩论；有权放弃、变更诉讼请求，反驳或承认对方辩解，进行和解，代收法律文书的特别授权。被告：熊新明，男，汉族，1967年8月出生，住湖北省潜江市。被告：潘洪府，男，汉族，1957年12月出生，住湖北省郧西县。委托代理人：孔庆华，湖北平长律师事务所律师，代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解等特别授权。第三人：周先鼎，男，汉族，1954年5月出生，住湖北省郧西县。第三人：肖志毛，男，汉族，1963年12月出生，住湖北省郧西县。原告肖显琪诉被告熊新明、潘洪府建设工程合同纠纷一案，本院于2016年5月20日作出（2015）鄂茅箭民一初字第03100号民事判决。原告肖显琪不服，提出上诉。湖北省十堰市中级人民法院于2016年10月8日作出（2016）鄂03民终1233号民事裁定，撤销本院（2015）鄂茅箭民一初字第03100号民事判决，发回重审。发回后，本院另行组成合议庭，通知周先鼎、肖志毛作为第三人参加诉讼，于2017年2月16日公开开庭进行了审理。原告肖显琪及其代理人刘贵福、刘彬彬，被告潘洪府及其代理人孔庆华到庭参加了诉讼，被告熊新明和第三人周先鼎、肖志毛经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告肖显琪提出以下诉讼请求：1、判令被告熊新明、潘洪府连带支付原告劳务费及垫付款138175元；2、判令被告熊新明、潘洪府支付违约金232000元；3、案件受理费由被告熊新明、潘洪府负担。事实与理由：2012年被告在十堰市茅箭区承揽了该区坪子村、岩屋村恢复重建公路工程。同年11月25日与原告签订《施工合同书》，约定：由原告组织劳力和机械负责施工，施工内容包括浆砌挡墙、漫水桥、涵洞及基础开挖、路面回填平整，单价为160元/立方米；施工所需块石、砂料就地取材，水泥由发包方提供；工程验收合格后，留总工程量的5%作为质保金，余款一次性结清；若一方违约，按总造价的20%支付违约金给对方。合同签订后，原告积极组织劳动力和机械开始施工。施工过程中，双方口头约定原告不承担税款。工程完工后，二被告于2013年9��1日与原告结算劳务费为116万元，并出具了工程结算单。2014年1月27日，双方经清算，确认原告已领取劳务费1001425元，被告尚欠原告劳务费148575元，加上原告垫付的税款32500元，合计欠原告191075元。清算后，被告又代原告支付潘飞水泥款21900元、代付肖志毛挖掘机租用费3万元，代付工程结算款资料费1000元，被告还应支付原告劳务费及垫付费用138175元。经原告多次索要，被告未予支付。原告肖显琪为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一：《施工合同书》。证据二：工程结算单复印件、工程结算明细复印件。证据三：熊新明书面陈述、律师调查周先鼎笔录。证据四：十堰市中级人民法院（2016）鄂03民终162号判决书。被告潘洪府辩称：1、双方未在2014年1月27日对工程款的支付情况进行清算，更没有对原告领取工程款的具体数额进行确认；2、根据法律规定，涉案工程的纳税主体是原告，原告主张由被告承担纳税义务错误，原告领取了工程款，应当在领取工程款的范围内支付税款；3、本案工程款的总额为116万元，根据合同约定，工程验收合格后，被告方要扣除5%作为质保金，余款一次性付清，且原告在增加诉讼请求申请的事实与理由部分也主张扣除58000元质保金，所以，被告应当支付的工程款金额为1102000元；4、潘洪府向原告支付工程款共计1120905元，已经超过应付的工程款；5、被告没有违约，不应支付违约金。综上所述，人民法院应依法驳回原告的诉讼请求。被告潘洪府为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一：借条（2013年元月8日，金额4万元）。证据二：建筑业统一网络代开发票。以上证据拟证明被告共支付原告1120905元。被告熊新明未提出答辩，亦未向本院提交证据。第三人周先鼎、肖志毛均未提出陈述意见，也未提交证据。对以下没有争议的事实，本院予以确认：2012年11月25日，甲方潘洪府、熊新明与乙方肖显琪签订《施工合同书》。合同约定：甲方将茅箭区坪子村、岩屋村恢复重建公路工程采取大包方式发包给乙方，浆砌挡墙、漫水桥、涵洞单价每立方米按160元计算，由乙方组织队伍、负责机械设备及费用，并接受甲方及监理人员的工程质量监督指导；工程结束验收合格后，甲方留总工程量的5%作为质保金，余款一次结清；水泥款由甲方支付，结算从��款中扣除；若一方违约，按总造价的20%支付违约金。2012年11月27日，潘洪府、熊新明、肖志毛、周光鼎四人签订《合伙协议书》，约定茅箭区坪子村、岩屋村恢复重建公路工程由四人合伙。肖显琪施工完毕后，2013年9月1日，潘洪府、熊新明、肖志毛、周光鼎四人在工程结算单上写明肖显琪所做水毁公路工程款共计116万元整。因所欠工程款支付未达成一致，肖显琪向本院起诉。双方没有争议的工程款支付金额为462000元、潘洪府代付款项102325元（肖海生3万元、潘光辉或潘飞21900元、资料款1000元、水泥款49425元）、交通局代付款项50万元，合计1064325元。另查明，茅箭区坪子村、岩屋村公路恢复重建工程于2012年11月22日由茅箭区交通局委托茅箭区政府采购中心进行政府采购，后由湖北天度建筑工程有限公司中标。2015年3月，潘洪府向郧西县人民法院起诉，请求判决肖显琪偿还其借款24万元，并支付利息（其中2013年9月16日借款8万元，2014年4月25日借款16万元）。2016年4月12日，十堰市中级人民法院终审维持了郧西县人民法院的（2015）鄂郧西民初字第00332号民事判决。十堰市中级人民法院的（2016）鄂03民终162号判决中表述：2014年4月25日的16万元借条，双方当事人对其中的借款8万元、已偿还借款1万元的事实均予以认可，仅对剩余的9万元（16万元﹣8万元﹣偿还借款1万元）有异议。一审过程中，潘洪府称16万元全部系借款；潘洪府在上诉状中则陈述“该9万元系（肖显琪）弥补原告（潘洪府）出借资金的利息损失，同时补偿原告所做的协助工作”；二审庭审中，潘洪府当庭承认该9万元中有5万元系好处费，未实际支付；剩余的4万元是现金支付。综观潘洪府对该9万元资金的来源、性质、出借等��实陈述，前后不一致，相互抵触，自相矛盾。反观肖显琪在一审提交的答辩状及庭审中的陈述，详细阐明了该9万元系好处费的前因后果，提供了潘洪府的财务会计账目、管账人周先鼎的说明，证实该9万元系虚假工程款，以及熊新明、肖志毛、周先鼎、李某等证人的证言佐证9万元虚假工程款的情况。故一审法院综合全案证据、庭审查明事实、当事人陈述，没有采信9万元系借款性质，亦没有在本案中具体处理，并无不当。肖显琪主张扣减42275元系工程款，与本案借贷关系不属同一法律关系，符合法律规定。肖显琪可以另行处理。双方有争议的事实有：一、2013年1月8日，潘洪府是否支付工程款或以借款形式支付工程款4万元；二、是否代付水泥款3800元；三、对税款负担是否有约定。对以上有争议的事实，本院认为：一��该借条表述为借款,与其他10张工程款收条中的“借到工程款”表述不一样；在生效判决中，人民法院没有认定潘洪府主张的借款9万元，支持该认定的证据有潘洪府的财务会计账目、管账人周先鼎的说明，以及熊新明、肖志毛、周先鼎、李某等证人的证言，从以上证据中可以反映，肖显琪未收到借条上反映的4万元。由此，潘洪府主张2013年1月8日支付工程款4万元不应认定。二、潘洪府单方说明代肖显琪支付水泥款3800元，没有证据证明，不应采信。三、双方在合同中对税款由谁负担没有约定；熊新明出具的《证明》中，虽然证明肖显琪垫付了32500元税款，但未证明最终税款由谁承担，而是表示“以合同为依据”；从合伙事务的分工看，周先鼎是管账人，对账目往来的记载证明力较强，但对税款由谁负担的表述证明力较弱；由此，肖显琪主张双方约定税款由发包方承担不应采信，潘洪府主张税款由肖显琪承担亦不应采信。本院认为：潘洪府、熊新明将建设工程发包给没有建筑施工企业资质的肖显琪,该行为违反法律规定，双方签订的《施工合同书》无效。虽然双方签订的合同无效，但是建设工程已经竣工并验收合格，肖显琪按约定向发包方主张工程价款应予支持。合伙人对合伙的债务承担连带责任，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。潘洪府、熊新明和肖志毛、周光鼎是合伙关系，就合伙的债务，合伙人对外应承担连带责任，肖显琪向潘洪府、熊新明主张权利不违反法律规定。《农村公路建设管理办法》第三十三条规定：铺筑沥青（水泥）混凝土路面的公路、大桥、特大桥及隧道工程应当设定质量缺陷责任期和质量保证金；质量缺陷责任期一般为1年，质量保证金为施工合同额的5%；质量保证金由施工单位交付，由建设单位设立专户保管；质量缺陷责任期满、质量缺陷得到有效处置后，质量保证金应当返还施工单位。潘洪府、熊新明不能证明双方约定的质保期超出上述规定，涉案工程的质量缺陷责任期应为1年。双方均未证明工程的交工日期，质量缺陷责任期应当从2013年9月1日合伙人结算工程款之日起计算，至肖显琪起诉，该工程质量缺陷责任期已满，发包方应当返还肖显琪质保金，潘洪府关于应当扣留5%的工程款作为质保金的理由不能成立。在双方对税款的负担没有约定的情况下，可依双方在合同履行过程中实际承担情况为准，肖显琪要求发包方承担其已付税款不予支持，潘洪府主张其已付税款抵减工程款亦不予支持。由此，发包方应支付肖显琪��工程款金额为116万元，已经支付1064325元（含代付款项），还欠95675元。双方签订的《施工合同书》无效，关于违约责任的约定亦无效，肖显琪根据合同约定的标准主张违约金不应支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告熊新明、潘洪府连带支付原告肖显琪工程款95675元；二、驳回原告肖显琪其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6853元，原告肖显琪负担4353元，被告熊新明和被告潘洪府负担2500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。十堰市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省十堰市中级人民法院。开户银行：中国农业银行股份有限公司十堰广场支行。帐号：17×××01。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市邮电街12号。上诉人应将注明一审案号的交费��证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉案件受理费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从本判决书规定履行期间的最后一日起计算。审　判　长　　张京郧审　判　员　　陈　双代理审判员　　朱敏敏二〇一七年四月二十四日书　记　员　　陈　芳微信公众号“”