（2017）闽07刑终66号
裁判日期: 2017-04-24
公开日期: 2017-07-29
案件名称
何春禄非法经营二审刑事裁定书
法院
福建省南平市中级人民法院
所属地区
福建省南平市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
何春禄
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
福建省南平市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)闽07刑终66号原公诉机关福建省邵武市人民检察院。上诉人(原审被告人)何春禄，男，1975年12月13日出生于福建省邵武市，汉族，初中文化，农民，住福建省邵武市。因本案于2016年4月1日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于邵武市看守所。福建省邵武市人民法院审理福建省邵武市人民检察院指控原审被告人何春禄犯非法经营罪一案，于二0一七年一月十二日作出（2016）闽0781刑初385号刑事判决。原审被告人何春禄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省南平市人民检察院指派检察员高锋出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何春禄到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人何春禄为谋取非法利益，在未取得烟草专卖零售、批发许可的情况下，从他人处购进牡丹、七匹狼等品牌卷烟通过物流寄到外地销售，从中赚取差价。2015年10月至12月间，被告人何春禄向王某1（假名陈加国）非法销售卷烟，王某1通过郑某的银行账户转账给何春禄人民币343930元。2016年3月31日，公安机关抓获被告人何春禄和廖某（另案处理），从二人驾驶的三轮摩托车、何春禄住处等处查扣何春禄所有的各类卷烟523条。经鉴定，被查扣的卷烟价值人民币76100元。扣除何春禄为掩饰销售卷烟覆盖茶叶对应款项7500元及不是用于销售的11条中华牌香烟的价值4950元，何春禄非法经营数额为407580元。原判认定上述事实的证据有：证人王某1、郑某、廖某等人的证言；搜查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押清单；何春禄尾号为7302的建设银行卡账户明细等书证；邵武市烟草专卖局卷烟真伪鉴别书、福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、邵武市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表；南平市烟草专卖局出具的证明，户籍证明，何春禄的供述及辨认笔录等。原判认为，被告人何春禄违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，经营烟草制品，扰乱市场秩序，非法经营数额达407580元，情节特别严重，构成非法经营罪。被告人何春禄如实供述罪行，当庭表示自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决：一、被告人何春禄犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万五千元；二、公安机关扣押的除11条中华牌香烟外的其他512条香烟，予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人何春禄上诉称，其非法经营数额不能确定，不应认定为“情节特别严重”，原判量刑太重。出庭履行职务检察员认为，原判认定何春禄非法经营的数额准确，且已在法定刑期内适用最低刑罚，请本院依法裁判。经审理查明，原判认定何春禄未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节特别严重的事实清楚，据以认定的证据均经一审、二审庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。针对何春禄上诉所称，其非法经营数额不能确定，不应认定为“情节特别严重”，原判量刑太重等上诉意见，综合评判如下：经查，扣押笔录、何春禄交易账户明细等证据证实，案发后何春禄被扣押的卷烟价值76100元、何春禄与王某1交易金额为343930元。上诉人何春禄归案后供认向王某1销售香烟时有7、8次用茶叶掩盖，茶叶总共50斤左右，金额7500元；其后，虽辩称用于掩盖的茶叶价款记不清，但庭审中仍供认交易金额中大部份是卷烟款。证人王某1证言证明，何春禄19次寄售的卷烟中仅4次用茶叶掩盖。原判综合上述证据，扣除扣押卷烟中未用于交易部分的价值及掩盖用茶叶款项，就低认定何春禄非法经营数额，并依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于非法经营烟草专卖品，非法经营数额在二十五万元以上应当认定为非法经营“情节特别严重”的规定，认定何春禄非法经营情节特别严重，认定事实清楚，适用法律正确。何春禄并无减轻处罚情节，原判对何春禄在法定刑期内处最低刑罚，已是最大限度从轻处罚。上诉人何春禄的上诉理由均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人何春禄非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人何春禄的上诉理由均不能成立，不予采纳。出庭履行职务检察员的意见符合事实和法律，应予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 王宏涛审 判 员 陈黎明代理审判员 叶丽花二〇一七年四月二十四日书 记 员 张珊珊本案依据的主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 来源：百度搜索“”