（2017）浙10民终172号
裁判日期: 2017-04-24
公开日期: 2017-06-27
案件名称
台州市铭宇装饰工程有限公司、李谦财建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省台州市中级人民法院
所属地区
浙江省台州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
台州市铭宇装饰工程有限公司,李谦财
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙10民终172号上诉人（原审被告）：台州市铭宇装饰工程有限公司，住所地：台州市经济开发区开发大道南街28号，组织机构代码：69363930-8。法定代表人：王新禄，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张贵宝，台州市三甲法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李谦财，男，1962年4月25日出生，汉族，住台州市椒江区。上诉人台州市铭宇装饰工程有限公司（以下简称铭宇公司）因与被上诉人李谦财建设工程分包合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2016）浙1002民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭宇公司上诉请求：一、依法撤销台州市椒江区人民法院作出的（2016）浙1002民初1905号民事判决，依法改判或将本案发回重审；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案工程量确定的唯一证据即为被上诉人自行制作，并由浙江鹏洲建设工程有限公司（以下简称鹏洲公司）员工李祖建签字的统计表。一、该四页统计表的真实性存疑。首先，该份统计表系上诉人自行制作，其中所罗列的所谓油漆部位的面积均是单方行为，不具备法律效力，且其中李祖建的签名是否系其本人所签，尚存疑惑，退一步讲，即使是李祖建所签，也不表示其对施工数额表示认可，因此在对证据上李祖建签名及其签名所要证实的内容均未得到证实的情况下，一审法院即按照统计表所罗列数额进行鉴定，并据此作出判决是不当的。二、该四页统计表的合法性也存在问题。该组证据实质上来讲系证人证言，按照最高人民法院证据规则的要求，证人必须到庭作证，但本案中作为证人的李祖建并未到庭作证，因此无法证明其签名所要证明的内容，该证据缺乏证明效力。并且上诉人与鹏洲公司因结算问题曾发生经济纠纷诉至法院，因此作为鹏洲公司的员工的李祖建提供的证明存在损害上诉人利益的可能。三、该证据作为一审法院认定被上诉人对涉案工程外墙涂料进行施工并确定其工程量的唯一证据，没有其他任何证据加以佐证，既没有分包合同，也没有工程联系单、施工记录等工程结算应具备的资料，而仅凭鹏洲公司的一名员工李祖建在被上诉人自行制作的统计表以经手人名义签字即作为施工工程量的依据，是依据不足的。四、按照“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人如果要证明自己进行了外墙施工及施工的工程量，必须提供充足的证据加以证实，而一审法院却仅以李祖建在被上诉人单方制作的统计表以经手人的名义签字，且以上诉人不能提供相反证据予以推翻为由，对被上诉人的唯一证据予以采信并据此作出判决，事实上上诉人在一审中已向法院提供了工程监理雷华平的证言，且证人到庭作证，其证据足以推翻被上诉人所陈述的进行外墙油漆施工的事实。五、一审法院判决认定涉案内、外墙油漆错误。退一步来说，被上诉人完成“统计表”所列的工程量事实，涉案诉争的该部位油漆是内墙乳胶漆，而不是外墙乳胶漆，二者的原材料价格、施工工艺是完全不同的，价格也存在很大差异，一审法院在未查明使用何种油漆的情况下按每平方120元的外墙乳胶漆价格判决是错误的。事实上，被上诉人仅仅是对车库部分进行油漆施工，其施工工程量只有92平方，由于车库没有安装门，该部分可以算外墙，也可以算内墙，该部分油漆的工程款，上诉人也未向鹏洲公司进行结算。李谦财辩称，其与一审的意见一致，认可一审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。李谦财向一审法院起诉请求：要求被告支付原告工程款483600元，外墙修理费4630元，以及上述两笔款项自2012年2月起至实际履行之日止按月1%计算的利息。2016年12月20日，原告书面表示自愿放弃要求被告支付外墙修理费4630元及该款相应利息的诉讼请求。一审法院认定事实：位于台州经济开发区体育场路南侧、广场××路东侧的锦水湾小区建设项目，由高速房产公司开发建设。锦水湾小区1-9号楼土建工程施工于2008年由鹏洲公司向高速房产公司总承包。2010年3月16日，被告与鹏洲公司签订《建设工程施工分包合同》一份，约定：锦水湾小区1-9号楼外墙涂料、花岗岩漆、木花格防腐木油漆、阳台铁网格防腐船用漆（为便于表述，上述工程项目以下并称为外墙涂料工程）等工程由被告施工；承包方式为包工包料；承包价格以业主单位与鹏洲公司决算价格的78.5%计算（不含税），等等。之后，被告开始对锦水湾小区1-9号楼的外墙涂料开始施工，期间原告对部分外墙涂料工程进行了施工。锦水湾小区项目工程于2011年1月27日经勘察、设计、施工、监理、建设单位验收合格并报台州经济开发区建设局备案。2013年12月1日，杭州施恩建设工程咨询有限公司受业主单位高速房产公司委托，为锦水湾土建工程出具了《造价咨询报告书》，报告书审定工程造价为117411517元，该审定结论经高速房产公司及鹏洲公司盖章确认。2015年1月26日，被告向该院起诉要求鹏洲公司支付相应工程款及利息【案号为（2015）台椒椒北民初字第00044号】。在该案审理过程中，被告与鹏洲公司一致认可，根据上述造价咨询报告书，双方合同约定的外墙涂料工程施工总工程款为5075573.77元，按照合同约定的承包价格按业主与鹏洲公司价格的78.5%计算，鹏洲公司应付合同价款为3984325.41元。2011年3月22日，鹏洲公司在锦水湾小区项目的工地现场负责管理人员李祖建对原告所施工的外墙涂料工程的工程量进行了签字确认，原告对锦水湾小区1、3、4、5、6、9号楼的外墙涂料工程施工总面积为3724.45㎡。2011年10月7日，原告法定代表人王新禄出具给第三人李谦财证明一份，证明记载：兹有椒江锦水湾工程外墙油漆李谦财班组所做工程面积我未算，价格按原价算清。本案在审理过程中，根据原告的申请，该院委托了台州中衡工程咨询有限公司对经李祖建签字确认的原告实际施工的锦水湾小区外墙涂料工程的价款对照杭州施恩建设工程咨询有限公司造价咨询报告书确定的价格标准，进行审计鉴定。鉴定机构接受委托后作出了中衡基鉴【2016】194号鉴定意见书，认定原告所施工的锦水湾小区1号楼外墙涂料工程价款为213275.58元，其中含分部分项工程量清单项目费为197077.20元、规费8651.69元、税金7227.26元、工伤保险费用319.43元；3号楼外墙涂料工程价款为59711.09元，其中含分部分项工程量清单项目费为55176元、规费2422.23元、税金2023.43元、工伤保险费用89.43元；4号楼外墙涂料工程价款为59711.09元，其中含分部分项工程量清单项目费为55176元、规费2422.23元、税金2023.43元、工伤保险费用89.43元；5号楼外墙涂料工程价款为48932.44元，其中含分部分项工程量清单项目费为45216元、规费1984.98元、税金1658.17元、工伤保险费用73.29元；6号楼外墙涂料工程价款为48932.44元，其中含分部分项工程量清单项目费为45216元、规费1984.98元、税金1658.17元、工伤保险费用73.29元；9号楼外墙涂料工程价款为53103.65元，其中含分部分项工程量清单项目费为49070.40元、规费2154.19元、税金1799.52元、工伤保险费用79.54元。一审法院认为，被告向鹏洲公司分包锦水湾小区外墙涂料工程后，部分涂料工程交由原告进行施工的事实，有被告法定代表人王新禄出具的证明和鹏洲公司工地现场负责管理人员李祖建的签名确认等证据证实，故该院认定原、被告之间存在事实上的部分外墙涂料工程的分包合同关系。鉴于原告不具有相应施工资质，双方之间的分包合同违反了合同法等有关法律的禁止性规定，故本案建设工程分包合同无效。但原告完成的外墙涂料工程已完工并交付，锦水湾小区项目整体工程已经验收合格，业主单位也早已实际开始使用，故原告要求被告支付相应工程价款的请求，符合法律规定，被告应及时履行付款义务。根据被告法定代表人王新禄出具的证明，双方对于工程价款按“原价”计算，应当认为系按被告与鹏洲公司之间约定的价格计算，即以业主单位高速房产公司与鹏洲公司决算价格的78.5%计算（不含税）。原告实际施工的工程量以鹏洲公司工地现场负责管理人员李祖建签字确认的数量为准，工程综合单价标准按照业主单位高速房产公司与鹏洲公司之间的决算价格为准。台州中衡工程咨询有限公司根据该院委托按照上述标准进行审计后作出的鉴定结论，除因不含税因素需剔除规费、税金、工伤保险费用外，对于分部分项工程量清单项目费，即1号楼197077.20元、3号楼55176元、4号楼55176元、5号楼45216元、6号楼45216元、9号楼49070.40元，上述共计446931.60元，被告应当按照78.5%的标准支付给原告，即被告应当支付原告工程价款350841.31元。被告未能及时履行付款义务，应当承担清偿价款并支付相应逾期付款利息的责任。本案锦水湾小区项目工程已于2011年经验收合格，故原告要求自2012年2月起计算利息的请求符合法律规定。但原告要求按月1%计算的利息标准缺乏法律依据，该院依法确定利息计算标准为按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。对于外墙修理费及相应利息的请求，原告已书面表示自愿予以放弃，不损害被告的利益，该院予以准许，并对该请求涉及的证据及事实在本案中也不作分析和认定。被告以其分包的外墙涂料工程全部由其施工并完工的抗辩，与事实不符，该院不予采纳。综上，原告诉讼请求的合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告台州市铭宇装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付给原告李谦财工程价款350841.31元，并支付该款自2012年2月1日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算的逾期付款利息。二、驳回原告李谦财的其余诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11025元，鉴定费5241元，合计16266元（均由原告李谦财预付），由原告李谦财负担6000元，被告台州市铭宇装饰工程有限公司负担10266元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点在于李祖建签字确认的统计表能否作为本案工程量的确认依据。根据上诉人法定代表人王新禄出具的证明及（2015）台椒椒北民初字第00044号民事判决书，可以确定被上诉人李谦财事实上对锦水湾工程的部分外墙进行了油漆施工，上诉人与被上诉人双方均认可该部分工程包含在上诉人要求鹏洲公司支付的工程款中，鹏洲公司总经理杨连友也确认李祖建系鹏洲公司工地现场负责人，上诉人虽主张杨连友与李祖建存在串通损害其利益的可能，但在其未能提供证据证明存在损害其利益的可能性，也未能进一步举证说明被上诉人实际施工范围、施工量的情况下，应承担举证不能的不利后果。一审法院依据李祖建签字确认的统计表作为本案工程量的确认依据，并根据依法委托的台州中衡工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书确定本案的工程价款，并无不当。综上所述，上诉人铭宇公司的上诉理由，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11025元，由上诉人台州市铭宇装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邬卫国审 判 员 汤坚强代理审判员 陶镜玄二〇一七年四月二十四日代书 记员 严 凌