（2016）苏0830民初5990号

裁判日期: 2017-04-22

公开日期: 2017-06-05

案件名称

江苏永正置业有限公司与江苏广宇建设集团有限公司侵权责任纠纷一审民事判决书

法院

盱眙县人民法院

所属地区

盱眙县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

江苏永正置业有限公司,江苏广宇建设集团有限公司

案由

侵权责任纠纷

法律依据

《中华人民共和国侵权责任法》：第六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百零二条，第一百零五条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款

全文

江苏省盱眙县人民法院民事判决书（2016）苏0830民初5990号原告：江苏永正置业有限公司，住所地盱眙县盱城镇五墩东路开发区，统一社会信用代码91320835603206861。法定代表人：虞胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：王其杰，江苏法轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茜，江苏法轩律师事务所律师。被告：江苏广宇建设集团有限公司，统一社会信用代码91321282732498545B，住所地靖江市江平路230号。法定代表人：蔡永进，该公司董事长。委托诉讼代理人：季仁俊，该公司职员。委托诉讼代理人：刘中林，江苏信义诚律师事务所律师。原告江苏永正置业有限公司与被告江苏广宇建设集团有限公司因申请财产保全损害责任纠纷一案，本院于2016年10月26日立案后，适用简易程序并于2016年11月22日公开开庭进行了审理。原告江苏永正置业有限公司委托诉讼代理人王其杰、陈茜，被告江苏广宇建设集团有限公司委托诉讼代理人季仁俊、刘中林到庭参加了诉讼。因案情复杂，于2017年1月22日裁定将本案转为普通程序进行了审理。后于2017年3月9日再次公开开庭进行了审理。原告江苏永正置业有限公司委托诉讼代理人王其杰、陈茜，被告江苏广宇建设集团有限公司委托诉讼代理人刘中林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江苏永正置业有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿因申请保全金额超出实际应付工程款数额而给原告造成的损失500万元；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由为：原、被告先后于2010年12月、2011年8月20日签订《施工总承包合同》和《建设工程施工合同》。合同约定由被告承建原告开发的盱眙钢贸城永正国际广场工程。两份合同均明确约定工程内容、工程承包范围、竣工日期及工程款数额与支付方式。2013年8月20日，双方就工程竣工验收后的结算问题签订《补充协议》，且明确约定以《施工总承包合同》作为结算依据。2014年11月27日，被告因原告未履行剩余工程款给付义务起诉至淮安市中级人民法院，要求原告支付20394625.19元及利息3426300元，并提出诉讼财产保全申请，要求对原告的银行存款24000000元予以冻结或查封、扣押其相应价值的其他财产。经法院审理后，依法作出了（2014）淮中民初字第0241号民事判决，判决原告江苏永正置业有限公司仅需支付被告工程款7306222.18元及利息（以所欠工程款7306222.18元为基数，按年利率14.4%的标准支付自2013年9月1日至实际支付之日止），驳回被告江苏广宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。该判决送达后，原、被告双方均未上诉，现已生效且进入执行程序。原告认为，被告在申请财产保全时未尽到谨慎的审查义务，将本不属于已方施工的工程价款纳入其主张的数额范围之内，从而导致诉讼标的被增加，其再依据被增加的诉讼标的申请人民法院作出对原告财产进行保全的裁定，应当藉此认定申请人主观存在过错。基于其主观过错，而使原告销售的商铺、商品房被超额查封1670多万元且时长达一年之久，给原告造成丧失多次订立合同的机会以及占用资金的孳息总计为5000000元。被告申请财产保全的范围超出法院判决支持的范围构成侵权，对造成的损失应当承担赔偿责任。被告江苏广宇建设集团有限公司辩称，（一）被告申请财产保全，没有引发原告损害的事实发生。1、被告提起诉讼时，申请淮安市中级人民法院对原告财产进行保全，保全金额为24000000元，申请保全的数额并非实际保全的数额。2、淮安市中级人民法院实际查封的原告的商品房总价值在12220000元左右，原告商品房的总价值达不到被告申请财产保全24000000元的数额。淮安市中级人民法院在采取财产保全措施过程中，查明原告公司银行账户上无存款，仅查封了原告开发的永正国际广场商住楼及门面房共计36套，合计建筑面积3687.73平方米。其中商住楼523.11平方米，门面房3164.62平方米。上述所查封房屋的价值，根据原、被告于2013年8月20日订立的《盱眙钢贸城工程施工合同补充协议》第四条“关于剩余工程款的支付，甲方承诺把G3﹟楼商住房按单价不超过2200元/平方米；Z1-Z3﹟楼两层门面房按单价不超过3500元/平方米，用于支付剩余工程款和利息”的约定计算，保全商住房的价值为1150842元，保全门面房的价值为11076170元，二项合计12227012元。即淮安市中级人民法院实际查封原告公司12220000元的商品房，并未查封原告24000000元的商品房屋，实际财产保全的数额是被告申请财产保全数额的二分之一。3、淮安市中级人民法院判决原告支付被告的工程款数额、逾期付款的利息以及原告公司负担的诉讼费、鉴定费等各项费用合计数额，与实际查封的商品房价值相符。根据业已生效的淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0241号民事判决书的结果，原告应支付被告工程款7306222.18元、逾期付款利息3914373.59元（暂计算至2016年11月20日），原告公司承担诉讼费、鉴定费用142070元，合计11362665.77元。尚不包括在执行程序中被告公司所支付的评估费用。更何况，本案尚未执行终结，逾期付款的利息正在逐日增加，查封的商品房在拍卖过程的价款是多少尚不确定。被告申请财产保全，没有引发原告损害的事实发生，没有造成原告的经济损失。（二）被告申请财产保全，是诉讼时的一项权利，具有合法性。被告向淮安市中级人民法院提起与原告的建设工程施工合同纠纷一案，因情况紧急，不立即申请财产保全将会造成合法权益受到难以弥补的损失，被告申请法院对原告的财产采取保全措施符合法律规定。被告认为，被告申请财产保全没有造成原告的直接经济损失，原告提起本案诉讼属恶意诉讼，依法应赔偿被告律师费、交通费等费用。请求法院查明本案事实，驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2010年12月，原、被告签订《施工总承包合同》副本一份，约定由被告江苏广宇建设集团有限公司承建原告江苏永正置业有限公司开发的盱眙钢贸城永正国际广场工程。合同对工程名称、内容、开工日期、竣工日期、合同价款等事项进行了约定。该合同副本由原告江苏永正置业有限公司持有，正本由被告江苏广宇建设集团有限公司持有。正、副本大部分内容一致。2011年8月20日，原、被告双方又签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告江苏广宇建设集团有限公司承建原告江苏永正置业有限公司发包的盱眙钢贸城永正国际广场3﹟、5﹟、6﹟、8﹟、15﹟、16﹟、17﹟、18﹟工程，并对工期、合同价款等进行了约定。2013年1月12日，被告江苏广宇建设集团有限公司向原告江苏永正置业有限公司提交《竣工结算报告书》一份。该《竣工结算报告书》上报的施工决算价为51903672.19元，监理单位及原告江苏永正置业有限公司均在工程决算价格汇总表上盖章。2013年8月20日，原告江苏永正置业有限公司（甲方）与被告江苏广宇建设集团有限公司（乙方）签订《补充协议》一份，内容为“盱眙钢贸城一期工程已经开始竣工验收工作，甲方原计划支付给乙方部分工程款。现考虑到甲方的实际困难，根据双方协商，达成如下共识：1、……4、关于剩余工程款的支付，甲方承诺在2014年9月1日之前结清。如到时不能及时支付，甲方承诺把G3﹟楼商住房按单价不超过2200元/平方米；Z1-Z3﹟楼两层门面房按单价不超过3500元/平方米，用于支付剩余工程款和利息。……”案涉工程后陆续验收合格。施工结束后，江苏永正置业有限公司委托第三方对江苏广宇建设集团有限公司施工工程造价进行鉴定，鉴定价款为38327519元。被告江苏广宇建设集团有限公司未予认可。双方因此发生争议，被告江苏广宇建设集团有限公司于2014年11月27日向淮安市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求为判令江苏永正置业有限公司支付所欠工程款20394625.19元及利息3426300元（以所欠工程款数额为基数，按照年利率14.4%的标准支付自2013年9月1日起至实际支付之日止期间的利息）等。江苏广宇建设集团有限公司在诉状中主张工程总造价为53500092.48元，并称江苏永正置业有限公司先后给付工程款31509047元，尚欠20394625.19元。审理中，江苏永正置业有限公司提出反诉。淮安市中级人民法院经审理，于2016年5月23日作出（2014）淮中民初字第0241号民事判决书，判决:1、江苏永正置业有限公司支付江苏广宇建设集团有限公司工程款7306222.18元及利息（以所欠工程款7306222.18元为基数，按照年利率14.4%的标准支付自2013年9月1日起至实际支付之日止期间的利息）；2、江苏广宇建设集团有限公司支付江苏永正置业有限公司因上报工程造成金额超出审定价部分的损失100000元等。另查明：上述诉讼过程中，淮安市中级人民法院经认为本案《施工总承包合同》及《建设工程施工合同》因属于明招暗定、虚假招标，均为无效合同。但本案建设工程经竣工验收合格，法院认为可以参照合同约定支付工程价款，综合缔约时建筑市场行情利于当事人接受、诉讼经济等因素，参照双方达成合意并履行的《施工总承包合同》作为结算依据。淮安市中级人民法院经工程造价鉴定，最终确认江苏广宇建设集团有限公司施工工程的造价为:38849769.33元（鉴定造价37406949.45元+增加植筋工程造价及签证造价635322.74元+安全监督费588500元+土方差价188075.23元+弱电工程的穿线及面板安装签证造成30921.91元）。对江苏永正置业有限公司已付工程款数额认定为31543547.15元，并认定江苏永正置业有限公司尚需支付7306222.18元（38849769.33元-31543547.1）。在（2014）淮中民初字第0241号民事判决书中，淮安市中级人民法院认为，江苏广宇建设集团有限公司作为施工方，应根据诚实信用原则客观、合理地申报工程造价，但根据查明的事实，其存在高报、多报工程造成的行为，将原本不属于其施工范围的项目列入造价，增加了发包人的审核负担。该判决双方均未提起上诉，现已生效。又查明：在（2014）淮中民初字第0241号案件中，淮安市中级人民法院经江苏广宇建设集团有限公司申请，于2015年1月12日作出（2014）淮中民初字第0241号民事裁定书，裁定冻结江苏永正置业有限公司的银行存款24000000元或查封、扣押其相应价值的其他财产。法院在实施过程中，查封了江苏永正置业有限公司3号楼107室、110室、112室-117室7套门面房，5号楼102室、105室、107室、113室4套门面房，6号楼101-119室17套门面房，8号楼101室、108室、115室、116室、117室5套门面房，18号楼107室、108室、109室3套门面房，共计36套房屋。判决生效后，江苏广宇建设集团有限公司向淮安市中级人民法院申请强制执行。淮安市中级人民法院于2016年11月15日对上述36套房屋进行公开拍卖，总评估价为16502400元，起拍价为评估价。2016年12月14日，淮安市中级人法院对上述36套房屋进行第二次公开拍卖，拍卖价为13289400元（评估价的80%）。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。诉讼保全的目的是为了保障生效裁判能够顺利执行，不是对实体权利义务的终局确认。“申请保全有错误”不能从人民法院的裁判结果与申请人诉讼请求之间存在差异、申请人的诉讼请求未能全部得到人民法院支持等客观方面简单地进行衡量，亦应考虑包括申请人存在故意或者重大过失等主观方面的因素。就本案的情形，本院作如下评述：（一）江苏广宇建设集团有限公司申请保全的金额存在不当之处。江苏广宇建设集团有限公司24000000元的申请保全金额与其诉讼请求相当，但其主张的5350余万元的工程总造价业经淮安市中级人民法院生效判决查明存在高报、多报工程造价的行为，有将原本不属于其施工范围的项目列入造价导致价格过高的因素。该5350余万元的造价也远远超出江苏永正置业有限公司主张的3832余万元及法院审理认定的3884余万元，因此江苏广宇建设集团有限公司以24000000元的金额申请保全显然违背了诚实信用原则的要求，也超出了其明知的范围，主观上存在过错。即便建设工程施工合同纠纷存在复杂性，对结果当事人也难以准确预见，但无论基于《施工总承包合同》结算，还是基于《建设工程施工合同》结算，只要江苏广宇建设集团有限公司客观、公允，误差也不至于如此之大。本案最终裁判的730余万元工程款与江苏广宇建设集团有限公司主张的2039余万元工程款存在1300余万元的差距，该差距固然有江苏广宇建设集团有限公司难以预料、控制的因素，但主要责任还是在于其高报、多报工程造价所造成。（二）申请人申请财产保全错误，造成被申请人财产损失，属于以过错责任为归责原则的一般侵权行为。根据我国侵权责任法的基本理论，一般侵权责任的构成要件应当包括：行为的违法性、损害事实的存在、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错四个要件。申请财产保全错误民事责任的成立不仅以申请人主观上有过错为前提，还需要申请人的违法行为造成损害后果的要件。本案江苏广宇建设集团有限公司申请保全的金额为24000000元，淮安市中级人民法院在财产保全的实施过程中，对上述36套房产采取查封的保全措施。（2014）淮中民初字第0241号民事判决书支持了江苏广宇建设集团有限公司730余万元的工程款及利息，利息的计算标准及计算方式与江苏广宇建设集团有限公司主张的一致。江苏广宇建设集团有限公司申请保全金额过高有无过错，有无造成江苏永正置业有限公司财产损害的后果，可以裁判金额与保全金额是否一致为基础，综合案件的具体情况，进而作出判断：1、在当事人申请保全的金额与法院实际采取保全措施金额不一致时，应当以实际保全的金额判断保全错误民事责任的构成；2、江苏永正置业有限公司的保全金额的合理部分应当考虑利息的部分。以判决的计算方式粗略计算，一年利息为1050000余元，至（2014）淮中民初字第0241号民事判决书作出之日2016年5月23日，利息为不到3000000元，考虑到执行中保全财产的变现仍需一定过程，利息还要增加，故对于本案实际保全金额至少在10000000元以内的部分，江苏永正置业有限公司并无过错可言。对该部分或者再多一点的部分，是江苏永正置业有限公司合法、合理行使诉讼权利的范围，也不能认定实际损害的发生；3、从（2014）淮中民初字第0241号民事判决书对双方的争议的述说来看，原、被告双方就工程价款的主要争议包括：（1）《建设工程施工合同》副本约定总包配合费按3%计算，正本约定按照1%计算；（2）对让利，副本约定结算总价税前优惠6%，正本约定为5%；（3）企业雇主责任保险107000.18元是否属于规费；（4）安全监督费588500元是否属于规费；（5）土方差价188075.23元处理问题；（6）弱电工程签证费用30921.91元；（7）永正公司提供甲供材料铜芯线的时间超出了组织计划导致增加的人工费41808.50元是否应由永正公司承担；（8）永正公司提供给排水管材检验报告时间超出施工组织计划时间导致增加的人工费44635.65元是否应由永正公司承担；（9）室外雨污水管道等增加项目造价103299.75元是否应当计入造价；（10）永正公司支付陈品勇的材料款524350元是否属于已付款范围。对前述主要的争议项目，淮安市中级人民法院部分支持江苏永正置业有限公司意见，部分支持江苏广宇建设集团有限公司意见。对未支持江苏广宇建设集团有限公司意见的部分约为50-60万元。换言之，即便江苏广宇建设集团有限公司对其意见是否能够最终得到法院支持不能确定，即便纠纷的复杂性也在一定程度上令江苏广宇建设集团有限公司难以准确判断最终结果，但其作为施工企业应当对施工工程造价有客观合理的评估能力，能够在大体的范围上判断工程的总价款，故其应当在合理的限度内行使其申请保全的权利；4、房产拍卖成交价低于评估价的情形普遍，江苏永正置业有限公司的保全金额的合理部分亦应当考虑执行拍卖程序中拍卖保留价低于评估价或市价的因素。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条第二款的规定，人民法院确定的保留价，第一次拍卖时，不得低于评估价或者市价的百分之八十；如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。如以此计算，则实际保全财产经拍卖后的最低成交价可能与江苏广宇建设集团有限公司的债权数额基本相当。此外原、被告于2013年8月20日订立的《盱眙钢贸城工程施工合同补充协议》也约定Z1-Z3﹟楼两层门面房按单价不超过3500元/平方米抵充工程款。而16502400元的评估价系法院执行时评估，从市场行情来看，我市在此期间的房价是上涨的，因此在江苏广宇建设集团有限公司申请保全时的房价还会低于评估价。综上，江苏广宇建设集团有限公司申请保全的金额过高且不当，但综合考虑，淮安市中级人民法院实际保全的金额并未超出合理的限度，也未造成实际的损害后果。故对原告江苏永正置业有限公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零二条、第一百零五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告江苏永正置业有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由原告江苏永正置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。审　判　长　　周天保审　判　员　　高　林人民陪审员　　周以成二〇一七年四月二十二日书　记　员　　钟　惺附：相关法律条文及司法解释1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百零二条保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。第一百零五条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。3、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。来源：百度“”