（2017）京02民终3823号
裁判日期: 2017-04-21
公开日期: 2017-05-11
案件名称
视线众合（北京)广告传媒有限公司与北京国盛兴业投资有限公司广告合同纠纷一案二审民事判决书二审民事判决书
法院
北京市第二中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
视线众合（北京）广告传媒有限公司,北京国盛兴业投资有限公司
案由
广告合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终3823号上诉人（原审被告）：视线众合（北京）广告传媒有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区西环南路26号院30号楼902。法定代表人：郭晓辉，总经理。被上诉人（原审原告）：北京国盛兴业投资有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区科创五街38号。法定代表人：赵新，总经理。委托诉讼代理人：陈正勇，北京市百瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：高爱国，北京市百瑞律师事务所律师。上诉人视线众合（北京）广告传媒有限公司(以下简称视线公司)因与被上诉人北京国盛兴业投资有限公司（以下简称国盛公司）广告合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初17781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人视线公司的法定代表人郭晓辉及国盛公司的委托诉讼代理人陈正勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。视线公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判视线公司退还国盛公司85760元；2、诉讼费用由国盛公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院在判决认定双方“均未积极履行合同”与事实不符。根据双方签订的《户外广告发布合同》第二条规定，视线公司应按照合同约定如期为国盛公司发布广告（具体开始时间以验收确认单中的时间为准），依据该条款，广告发布的具体时间不应按照合同约定的2015年5月15日至2015年7月15日，而是应以双方签署的验收确认单为准。由于国盛公司迟迟不提供广告画面，导致视线公司无法与其签订验收确认单，因此国盛公司应当承担全部违约责任。由于国盛公司的单方违约行为导致合同无法继续履行，给视线公司造成经济损失及合理的预期利益的丧失。本案合同约定的发布期间没有具体确认，故视线公司主张经济损失的期间为2015年5月15日至2016年1月10日止，损失金额为约15万元。国盛公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。视线公司没有提交实际损失的证据，不应当支持其扣除损失的上诉请求。国盛公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《户外广告发布合同》；2.视线公司返还国盛公司已经收取的合同款235760元；3.视线公司支付自2015年7月16日至合同解除之日的逾期发布广告的违约金（以336800元为基数，每日按照千分之一的标准计算）；4.诉讼费用由视线公司承担。一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。视线公司对国盛公司提交的合同、银行明细对账单、支票请领单、发出文件、发票的真实性未提出异议，一审法院对上述证据予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，一审法院认定如下：一、视线公司提交的QQ聊天记录，证明视线公司和国盛公司沟通广告发布事宜。国盛公司对该证据不认可。经一审法院核实并现场查看QQ聊天记录，该院对上述证据的真实性予以确认。二、视线公司提交的灯箱照片，证明国盛公司之前给视线公司长时间发布周期，也发布了很多媒体。国盛公司对该证据不认可。一审法院认为，视线公司无法证明该证据来源以及与本案争议事实的关联性，故该院对该证据不予认可。三、视线公司提交的广告代理合同，证明合约经营成本、媒体成本，给我们造成损失。国盛公司对该证据不认可。经一审法院核实，该院对上述证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2015年4月，国盛公司（甲方）与视线公司（乙方）签订《户外广告发布合同》，约定：乙方是经工商行政管理局核准的广告发布代理公司，唯一拥有本合同所涉及媒体的合法广告发布权；现就甲方委托乙方发布户外广告事宜达成一致；一、合同标的及广告内容：（一）灯箱广告：北京经济技术开发区东环北路；1.位置：北京经济技术开发区东环北路灯箱；2.材质：宝丽布画面，LED内打灯；3.面积2230（高）×1020mm×2面；4.数量：20个；5.媒体价格：3500/块/月；6.广告形式：灯箱广告；7.发布期限：2015年5月15日-2015年7月15日；8.广告内容：城乡世纪广场广告，具体以甲方提供的或甲方委托乙方制作的画面为准。（二）城乡世纪项目周边道旗广告：1.位置：城乡世纪项目周边道旗广告；2.材质：宝丽布画面；3.面积：240（高）×80mm×2面；4.数量：82个；5.媒体价格：1200/根/月；6.广告形式：道旗广告；7.发布期限：2015年5月15日-2015年7月15日；8.广告内容：城乡世纪广场广告，具体以甲方提供的或甲方委托乙方制作的画面为准。（三）发布期：本合同签订后，广告画面的内容经工商审批通过并经甲方同意后即可发布；发布期为自2015年5月15日起至2015年7月15日，共计2个月，具体起始时间以验收确认单中甲乙双方确认的实际开始发布时间为准，甲方应在收到提交的验收确认单后2个工作日内予以确认或提出修改意见，逾期不予确认的，视为甲方对上述事实予以认可。（四）广告制作及发布要求：1.乙方需要按照甲方提供的广告画面进行制作安装，并在制作前提供画面小样交由甲方确认并在该广告画面的内容通过行政审批后3个工作日内制作安装完毕所有广告并能正常使用。（五）合同价款的支付：1.合同总额336800元（其中包含广告发布费、广告牌电费、广告位租金、第一次广告制作费，以及广告媒体的日常维修保养费用、税费等，乙方完成本合同项下工作不再向甲方收取其他任何费用）。第一次制作免费，其中，若画面经双方共同确认后，甲方需要委托乙方进行二次广告画面制作的，甲方需向乙方支付制作费用，则广告画面制作费的计算方法为：45元/平米；2.支付方式：1）本合同签署后7日内支付合同价款的70%，验收合格并成功发布后7日内支付剩余尾款。二、双方的权利义务：1.甲方为广告发布的委托方，负责向乙方提供所需发布广告的相关资料和文件，并对其所提供的相关资料和文件的合法性、正当性负责，并保证不侵犯任何第三人合法权益，其中，甲方应提供的相关资料和文件包括但不限于：1）甲方的营业执照复印件；2）户外广告画面、文件等；3.乙方负责所有广告至政府部门的审批工作，乙方负责该广告牌的日常维护、供电、发布工作，且保证广告的清洁完整；4.甲方应按照合同约定如期向乙方支付全部合同价款，未按合同约定付款的，则甲方自应付款之次日起至实际支付应付款之日止，须按日计算向乙方支付违约金，每逾期一日按照合同总额的1‰赔偿甲方违约金，如逾期超过10日，甲方有权提前解除合同，乙方将退还甲方已付的全部款项并支付相应的违约金；5.乙方应按照合同约定如期为甲方开始发布广告（具体开始时间应以验收确认单中提到的时间为准），如非甲方原因而乙方未按合同规定的时间发布广告（除乙方证明是不可抗力或政府原因外），每逾期一日，乙方按照合同总额的1‰赔偿甲方违约金，如逾期超过10日，甲方有权提前解除合同，乙方将退还甲方已付的全部款项并支付相应的违约金。三、违约责任：1.甲方应按合同约定支付合同价款；2.乙方须按合同约定发布广告；3.乙方具有履行本合同的相应资质，否则甲方有权解除合同，要求乙方退还已经收取的全部费用；4.乙方不得转委托本合同受托内容，否则甲方有权解除合同，要求乙方退还已经收取的全部费用。2015年5月29日，视线公司领取了国盛公司开具的支票235760元，2015年6月2日，视线公司依据该支票支取了广告款235760元。视线公司向国盛公司开具了235760元的发票。视线公司称国盛公司第一次给了视线公司开业画面，视线公司已经到工商局备案完毕，后来国盛公司又说要更换新的画面，但是至今未给视线公司新的画面，所以视线公司一直未制作广告。国盛公司称其已经两次将画面包括新开业的画面都给了视线公司。视线公司的员工于2015年7月10日通过QQ向国盛公司员工沟通广告灯箱上画面事宜，国盛公司员工回复：“我们领导想正式开业的时候上，要九月份，我上次和郭总说过了。”视线公司还提交了其与北京博大数文广告有限公司（以下简称博大公司）订立的《户外广告媒体代理合同》，证明其实际产生经营损失。该合同约定：双方在战略合作的基础上，共同合作开发市场，博大公司委托授权视线公司代理博大公司广告媒体资源；第一条：乙方应按本条下述约定代理广告媒体资源：1.广告内容：商业广告；2.广告形式：灯箱；3.广告规格：1.72×1.05米×2面；4.广告数量：20块；5.广告位置：北京经济技术开发区东环北路东侧；6.广告代理期限：1年，自2015年1月11日至2016年1月10日；第二条：1.本合同代理费为300000元，该代理费包括广告发布费、维护费、照明费。国盛公司称该合同与本案无关，没有签署时间，而且灯箱尺寸也不对。国盛公司称今年1月开始向视线公司主张解除合同。视线公司称约2016年3月左右开始，国盛公司开始要求退款，但是视线公司没有同意，直到2016年11月24日开庭视线公司才同意解除合同。一审法院认为，本案所涉《户外广告发布合同》系当事人的真实意思表示，未违反国家法律、法规的强制性规定，应属有效。双方当事人均应依约履行合同。按照合同约定，国盛公司应当完成缴纳合同款的义务，并向视线公司提供广告画面，视线公司应当根据国盛公司提供的广告画面进行备案，并发布广告。但国盛公司支付合同款存在延迟，也未提交证据证明其提供了新更换的广告画面，视线公司也未提交证据证明其履行了具体的合同义务，故双方当事人均未积极履行该合同，致使合同至今未完成广告发布。现国盛公司主张解除合同，视线公司于2016年11月24日同意解除，对此，一审法院不持异议，该院确认双方对解除合同协商一致，国盛公司与视线公司签订的《户外广告发布合同》于2016年11月24日起解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故国盛公司主张视线公司返还广告款235760元，于法有据，该院予以支持。视线公司称其有具体损失，但提交的证据均不足以佐证其主张，且其也未完成合同义务，故该院对其要求抵扣损失的抗辩意见不予采纳。关于国盛公司要求视线公司支付违约金的诉讼请求，合同约定“如非甲方原因而乙方未按合同规定的时间发布广告”，国盛公司有权主张违约金，但事实是国盛公司亦存在违约行为导致广告未发布，而且国盛公司也未提交证据证明其具体损失，故对该项诉讼请求，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、确认北京国盛兴业投资有限公司与视线众合（北京）广告传媒有限公司二〇一五年四月签订的《户外广告发布合同》于二〇一六年十一月二十四日解除；二、视线众合（北京）广告传媒有限公司于判决生效之日起十日内退还北京国盛兴业投资有限公司广告款235760元；三、驳回北京国盛兴业投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，视线公司与国盛公司在签订《户外广告发布合同》后，在履行中未实际完成合同约定的广告发布事项。对于未完成的原因，双方各执一词，但在一审法院审理期间，双方均同意解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，视线公司收取的国盛公司预付的235760元广告款，应退还国盛公司。现视线公司提出，致使合同未能实际履行的责任在于国盛公司，因此国盛公司应赔偿视线公司损失15万元。本院认为，根据《户外广告发布合同》的约定，国盛公司有提供广告画面的义务，视线公司有根据国盛公司提供的广告画面制作小样、进行工商审批、发布广告的义务。双方对于合同义务的履行各执一词，且均未提交相关证据证明。二审中，视线公司认可合同对应的广告位从未空置，但认为《户外广告媒体代理合同》可以证明其产生了相应成本。本院认为，首先，视线公司未提交证据证明其履行了《户外广告发布合同》项下的部分义务，因此，其主张的经营成本损失难以支持；其次，视线公司认可《户外广告发布合同》中对应广告位从未空置，视线公司亦未提交证据证明《户外广告媒体代理合同》中涉及的代理费用已经支付，且该《户外广告媒体代理合同》系专为涉案《户外广告发布合同》所签订，因此其主张的广告收益损失和媒体经营成本损失亦难以支持。综上所述，视线公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4636元，由视线众合（北京）广告传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李经纬审 判 员 曹 欣审 判 员 韩耀斌二〇一七年四月二十一日法官助理 石 婕书 记 员 苏 帅 来源：百度“”