（2017）内25民终274号
裁判日期: 2017-04-21
公开日期: 2017-12-13
案件名称
内蒙古华锡旅游文化有限责任公司与许贵斌建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
内蒙古华锡旅游文化有限责任公司,许贵斌,张立原
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终274号上诉人（原审被告）：内蒙古华锡旅游文化有限责任公司。法定代表人：郑兴，董事长。委托诉讼代理人：白旭荣，内蒙古合志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许贵斌,男,汉族,1975年12月29日出生,无职业,现住锡林浩特市。原审第三人：张立原，男，汉族，1975年8月23日出生，个体户，现住锡林浩特市。上诉人内蒙古华锡旅游文化有限责任公司（以下简称华锡公司）因与被上诉人许贵斌、第三人张立原建设工程合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华锡公司委托诉讼代理人白旭荣、被上诉人许贵斌、原审第三人张立原到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。华锡公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法驳回许贵斌的诉讼请求；2、由许贵斌承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，一审判决采信证据有误。本案事实是2015年6月，张立原通过他人联系想承包华锡公司建设的吉祥小镇路面工程，华锡公司与张立原经多次协商后达成一致意见，2015年6月8日华锡公司与张立原签订合同时，张立原提出让许贵斌与华锡公司签订的《混凝土路面工程承包合同书》，该合同的主要内容：许贵斌负责路面工程，包括拆安装钢模、压实、找平、砼浇筑、压光、压纹、铺模、切缝等系列砼道路施工工作，约定每平米14元。在许贵斌施工过程中，华锡公司陆续开始向许贵斌支付工程款。在华锡公司向许贵斌支付工程款时，许贵斌及张立原均要求华锡公司将工程款支付给张立原，并向华锡公司提供了张立原的银行账户。华锡公司在2015年6月29日通过网银支付2万元，在2015年6月30日通过网银支付10万元，在2015年7月4日通过网银支付2万元共计14万元。华锡公司支付给张立原的14万元是本案涉诉工程的工程款，只有张立原出庭才能查明案件事实，所以在一审开庭前华锡公司追加当事人张立原参加诉讼，法院传票送达后，张立原没有到庭，华锡公司多次向法院要求张立原到庭，否则无法查明案件事实。张立原没有到庭应当承担不利的法律后果，一审法院却以无相关证据予以证明不予采信华锡公司的证据，于法相悖。2、涉诉工程存在质量问题，未达到付款条件。在许贵斌施工过程中，华锡公司已经支付了许贵斌24万元，余款15％没有支付的原因是：1号街、2号街、4号路工程质量没有达到合同约定的标准。由于该工程是2015年十个全覆盖工程项目，项目的质量要求严格，不但要达到合同约定的标准，还要符合砼大道路工程标准。许贵斌施工路段有部分没有达到标准，需要维修，锡林浩特市贝力克牧场书面要求华锡公司整改，该工程存在质量问题。一审法院在查明的事实中认为许贵斌只负责施工，为轻包工，质量由华锡公司负责。此认为既不符合日常生活经营法则，也与双合同约定的相悖。首先双方签订的合同约定中没有约定质量由华锡公司负责，其次轻包工是由华锡公司提供原料，许贵斌作为具体施工操作者对自己所干的工程质量负责是众所周知的事实。从华锡公司提供的图片及一审法院现场查看，路面最基本的切缝都不在一条直线上，与市政道路施工验收规范相差甚远。3、一审法院程序违法，剥夺了华锡公司依法享有的诉权。在开庭前华锡公司曾申请法院对工程质量鉴定，一审法院却以无法鉴定不予鉴定，华锡公司认为工程质量完全可以鉴定，不存在无法鉴定的事由。综上所述，一审判决未查明案件的基本事实，程序违法，恳请二审法院直接在查明事实的基础上依法改判。许贵斌辩称：我与华锡公司签订的合同约定由华锡公司购买合格的混凝土，我只负责施工，质量问题不是轻包工的工人决定的，我的施工队伍，需要在现场配合华锡公司现场的技术员及指挥员，如果不配合，他们有权利终止合同或更换施工队伍。贝力克牧场没有书面要求我们整改，华锡公司是承建方，我们只是轻包工，另一审法院给我送达过选定鉴定公司的通知，鉴定未启动是因为张立原做了基础的一部分，本身有质量问题怕不过关，所以华锡公司又不做了，并不是一审法院不启动鉴定。关于14万元是华锡公司和张立原之间的事，与我无关。第三人张立原述称：我做的是贝力克牧场1号线和4号线人行道基础、水泥路面基础，包括填换实扎、找平等基础，做了20多天，华锡公司支付给我的14万元全是我所支付的机械费、人工费，这14万元与许贵斌没有关系。许贵斌向一审法院起诉请求：责令华锡公司立即支付所拖欠工程款及工人误工费，合款311160元；由华锡公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月8日许贵斌与华锡公司签订了《混凝土路面工程承包合同书》，双方对价格（每平方米14元）、工程量（总长23公里，其中部分宽度8米，部分宽度6米，厚度均为20厘米，总面积17800平方米）、工作范围（路面工程包括、拆安装钢模、砼浇筑、压实、找平、亚光、压纹、铺膜、切缝等系列砼道路施工工作）及结算方式（再混凝土路面施工结束后3个工作日内，内蒙古华锡旅游文化有限责任公司应按约定付款给乙方）进行了详细的约定，2015年7月4日许贵斌施工结束后，许贵斌称华锡公司施工部门宋经理在工程量清单上签字，双方约定一部分承包单价为14元/平米，工程量为18300平米，合计：256200元。另一部分承包单价为16元/平米，工程量为2910平米，合计46560元，工人误工费每人每天200元，共计3天（42个工），合计8400元，以上总计311160元。另查明许贵斌在工程中只负责施工，为轻包工，质量由华锡公司负责，因此工程以交付使用，华锡公司提出质量鉴定，因无法鉴定予以退回，2015年6月30日、2015年7月4日华锡公司通过网银共计向张立原打入14万元，支付许贵斌工人人工费100000元，共计240000万元，华锡公司在庭审前提交追加当事人申请书，要求把张立原追加为本案的当事人参加诉讼活动。一审法院认为，本案中《混凝土路面工程承包合同书》的相对人分别为本案许贵斌、华锡公司，与第三人张立原无关联，许贵斌、华锡公司双方签订的《混凝土路面工程承包合同书》系双方当事人的真实意思表示，合同约定内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该院对该合同效力予以认定。合同履行过程中，华锡公司将140000元支付于第三人张立原，并称系许贵斌同意将工程款支付于第三人张立原，因无相关证据予以证明，故该院不予采信。对于华锡公司支付许贵斌的10万元工人工资，符合在施工中的常理，该院予以采信，对于双方在施工中所施工的平米数经双方现场测量，共计20689.14平米，双方无争议，对于部分每平米14元或16元，双方在合同中明确约定每平方14元，故该院对每平米14元予以认定。华锡公司应付剩余工程款189647.96元（20689.14㎡×14元-100000元=189647.96元），对于许贵斌要求部分每平米16元及工人误工费因证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告内蒙古华锡旅游文化有限责任公司于本判决生效后10日内，向原告许贵斌支付工程款189647.96元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5968元，减半收取2984元，由被告内蒙古华锡旅游文化有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华锡公司在二审中提交新证据《证明》一份，证明张立原是许贵斌指定的工长，证明人为辛志平、王学廷、辛成武。许贵斌的质证意见为，不予认可，该三人均不是其雇佣的工人。张立原的质证意见为不予认可，也不认识证明人。对华锡公司二审提交的新证据，本院认定如下：对于华锡公司出示的《证明》属证人证言，因证人未出庭作证，且许贵斌、张立原均不予认可，无法核实证言的真实性，本院不予采信。本院认为，许贵斌与华锡公司签订的《混凝土路面工程承包合同书》因许贵斌未取得建筑工程施工资质，违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，为无效合同。原审法院认定上述合同合法有效不当，应予纠正。许贵斌基于施工事实及工程已投入使用情况，依照法律规定可据实结算。双方当事人对许贵斌完成的工程量及价款均无异议，本院对此予以确认。对于一审认定的华锡公司支付许贵斌工程款10万元，华锡公司对此并无异议，许贵斌在二审期间虽提出异议，但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第三百二十三条的规定，许贵斌对此并未提起上诉，故本院不予审理。本案二审的争议焦点为：1、华锡公司支付于张立原的14万元能否认定为许贵斌的工程款。2、涉案工程是否存在质量问题。关于焦点一、华锡公司将14万元支付于第三人张立原，并称系许贵斌同意将工程款支付于第三人张立原，许贵斌、张立原均不予认可，华锡公司亦未对其主张提供有效证据予以证实，故对其此项上诉请求本院不予支持。关于焦点二、涉案工程是否存在质量问题，对此华锡公司未就其主张提供充分的证据，其在一审提出的鉴定申请也因无法鉴定予以退回，故华锡公司以此作为拒付工程款的理由，因证据不足本院不予支持。综上所述，上诉人华锡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5968元，由上诉人内蒙古华锡旅游文化有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙志刚审 判 员 娜日苏代理审判员 程鹏皎二〇一七年四月二十一日书 记 员 郭淑雯