（2017）辽06民终259号
裁判日期: 2017-04-21
公开日期: 2017-09-28
案件名称
丹东嘉财恒润房地产开发有限公司与丹东启隆建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省丹东市中级人民法院
所属地区
辽宁省丹东市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
丹东嘉财恒润房地产开发有限公司,丹东启隆建筑工程有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零七条，第二百七十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十三条，第十七条，第十八条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第七十五条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省丹东市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽06民终259号上诉人（原审被告）：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司，住所地丹东市元宝区官电南小区2号楼02室。法定代表人：刘天威，总经理。委托诉讼代理人：陈川，黑龙江龙房川律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俊雄，黑龙江龙房川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丹东启隆建筑工程有限公司，住所地东港市前阳镇前阳村十组。法定代表人：张全乐，经理。委托诉讼代理人：孙吉强，男，该公司施工员。委托诉讼代理人：权世斌，辽宁鑫磊律师事务所律师。上诉人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司（以下简称嘉财公司）因与被上诉人丹东启隆建筑工程有限公司（以下简称启隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹东市元宝区人民法院（2015）元民一初字第00191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人嘉财公司的委托诉讼代理人陈川、刘俊雄，被上诉人启隆公司的委托诉讼代理人孙吉强、权世斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。嘉财公司上诉请求：撤销（2015）元民一初字第00191号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.对300余万的工程量认定错误。被上诉人提交的300余万现场签证均为复印件，上诉人多次提出异议，一审法院仍采信该证据并将该证据作为工程造价的鉴定检材提交给鉴定人。这些复印件与事实不符，绝大部分是虚假的。上诉人提供了真实的现场签证，不认可复印件签证单，这部分价款不应计入工程总价。2.双方未达到付款条件，违约金支付条件不符合法律规定。一审法院认定上诉人承担逾期付款违约金的事实认定错误。被上诉人工程竣工结算手续不完备，被上诉人没有提交完整的设计变更及签证资料，不能完成结算。结算未完成前，不具备结算的前提，双方在结算中产生争议，未能结算是双方原因，上诉人根据合同约定无须付款，也不应支付违约金。3.一审法院未对检材进行质证，故鉴定报告错误。鉴定部门认为需要补充材料，被上诉人提供的施工签证没有上诉人的签字确认，因此需要双方确认或到现场勘察确认。上诉人不同意通过现场勘验来核实现场签证材料的真实性。根据《CECAGC8-2012建设工程造价鉴定规程》5.1.1条规定，将委托人直接交由鉴定机构作为鉴定依据的鉴定资料，经鉴定委托人同意，鉴定机构可不再与当事人交换证据或质证，直接作为鉴定依据，否则应组织当事人交换证据或质证。鉴定部门接收的检材应为法院质证后材料，而不应由鉴定机构提出对证据进行核实，这是以鉴带审。4.一审法院对被上诉人构成误工的事实认定错误。一审法院没有对双方有争议的事项的证据质证过程，一审法院依据被上诉人提交的复印件为证据从而认定工程未逾期属认定事实错误。被上诉人严重超出合同约定的工期。合同约定如发生顺延工期事项，被上诉人需在7日内书面向上诉人报告并经上诉人审核。被上诉人未向上诉人或监理方提交任何有效的顺延工期的证据，且被上诉人延误工期是其自身原因造成，故被上诉人应当承担延误工期的违约责任。一审适用法律错误。1.涉案工程存在质量问题，给上诉人造成损失，一审法院未予审理，属于漏审漏判。2.一审法院对工程款付款方式判决错误。根据上诉人与被上诉人合同约定，货币支付与商铺抵顶工程款相结合，一审法院判决上诉人全部以工程款的方式支付错误，应当按照双方约定确定支付方式。三、一审程序错误。一审法院未对证据进行质证确定检材，程序错误。双方对鉴定检材争议较大，鉴定机构应当将检材送交法院进行认定，法院对检材通过质证程序进行认定，鉴定机构再依据法院认定的检材出具鉴定意见。如果法院最后决定通过现场破拆的方式认定事实，上诉人要求被上诉人提供财产担保，以确保最终损失能够得到清偿，否则破拆将对商场营业产生影响，同时可能引起业主上访等事件，故应当确定破拆后修复的损失，营业的影响，业主的安抚等。上诉人要求被上诉人提供担保，但一审法院没有答复上诉人。直接认定上诉人不配合现场破拆，并以此由上诉人承担不利后果。被上诉人在庭审中提供的商铺二次装修监理问题函、工作联系通知单、监理例会会议纪要、签证单、变更签证单、材料明细表，没有当庭出示原件并进行当庭质证。四、一审证据认定错误。1.部分复印件被采用，证据采信错误。2.王福全作为利害关系人，其证言不能被采信。启隆公司辩称，一、关于涉案工程量问题。一审认定上诉人不认可的现场签证单2698123.70元有事实依据，理由是：1.现场签证工程都是经双方现场议定价格后，由被上诉人开始施工，施工后制作签证单并盖章后交由监理部门审核后再报上诉人审核。审核后本应交由被上诉人保存，但上诉人在审核后未退给被上诉人而自行保存。被上诉人准备向上诉人报送工程结算资料时，被上诉人派施工员孙吉强去上诉人处索取226份签证单，上诉人拒绝给付，但同意被上诉人拍照保存。当被上诉人拍了116张时，上诉人又拒绝继续拍照。2.本案一审庭审前，被上诉人将备份签证单送交上诉人聘请的工程监理单位经理王福全确认，因签证单在上报给上诉人前，都首先经过工程监理部门负责人王福全签字确认并加盖公章，王福全也到庭对备份签证单的真实性予以确认。3.在上诉人否认部分签证单的情况下，被上诉人向一审法院提交了具有顺序号的现场签证单电子版，又向鉴定部门提供了与每一张签证单相对应的施工部位的影像资料，并同意鉴定部门提出的对签证施工部分工程进行现场勘查意见，但上诉人拒绝现场勘查。在上诉人隐藏签证单又拒绝到现场勘查情况下，鉴定部门依据被上诉人提交的备份签证单和与签证单施工内容相吻合的影像资料进行工程量的确认并无不当。二、上诉人认为双方未达到付款条件，被上诉人认为上诉人的这一理由不能成立。从被上诉人在一审提交的被上诉人与上诉人经济部负责人于晶的谈话影像资料可看出，被上诉人于2014年1月22日前已将工程决算所需的签证单、竣工图、结算通知、竣工档案等工程结算资料已全部报送给上诉人，上诉人也承认以此资料为依据进行审核，并审核完毕。仅因案外人王义年以被上诉人名义在上诉人处借款165万元的责任不清，上诉人要求被上诉人承担未按规定向上诉人送达工程决算材料。上诉人以与工程结算无关的事实拖延工程结算，应承担延期付款违约责任。三、关于以备份工程签证单作为工程量鉴定检材是否合法问题。在上诉人故意隐藏了部分工程现场签证单的情况下，被上诉人将上诉人有争议的工程现场签证工程的施工影像资料通过丹东市中级法院转交给工程鉴定部门。在此情况下，工程鉴定部门向其委托鉴定的丹东市中级法院提出了组织双方当事人对被鉴定的有争议的签证工程进行现场勘验。被上诉人接到丹东市中级法院的现场勘验通知后，表示同意现场勘验并积极配合，但上诉人确予以拒绝。鉴定部门依据被上诉人提交的鉴定检材并结合上诉人拒绝对被鉴定标的进行现场勘验的实际情况，依据建设工程造价规则作出的工程造价鉴定报告并无不当。至于上诉人提出的涉及工程造价鉴定报告中的规范性问题，工程造价鉴定部门已委托鉴定人两次到庭接受质询并提交两份书面质询意见，对上诉人提出的疑问一一进行了于法有据的答复。四、关于涉案工程是否有误工的事实。被上诉人认为上诉人的这一理由不能成立：1.涉案合同规定的交工时间是在没有增项内容下确定的，在实际施工中，增项部分造价达三百余万元，增加施工期限是不争的事实。。在被上诉人提起诉讼前，上诉人对交工期限无任何异议，双方在施工中制作签暑的增项签证单即是上诉人对顺延工期的承诺和认可。2.被上诉人所承包的涉案装修工程是土建、电器、水暖、消防等几个分项工程的最后一道工序，只有上几道工序施工完毕，被上诉人才能进行最后工序的装饰装修。从被上诉人向法庭提交的《关于商铺二次装修监理问题的函》《工作联系单》《监理例会会议纪要》《现场签证单影印件》《对监理公司经理王福全的调查笔录》等证据可充分证明，被上诉人在涉案工程的施工中无延误工期的事实。被上诉人于2014年10月15日完成涉案主体工程和部分签证工程后，开始进行零星工程的维修。在此情况下，上诉人仍将其他上几道工序的返修工程委托被上诉人完成。通过《监理例会会议纪要》也可看出，直至2014年12月1日，被上诉人装修工程的所有上几道工序的分项工程均未完工,都处于收尾阶段。上诉人于2015年1月25日交给被上诉人的工作联系通知单更能清楚的证明，被上诉人在涉案分项工程交工后，上诉人仍将基础工程的返工施工任务交由被上诉人完成。据此，将涉案工程增项部分的工作量与原合同规定的交工期限割裂起来，以原合同规定的交工期限作为判断工程是否延期的观点不应得到法律的支持。五、关于涉案工程质量。1.上诉人提出工程存在严重的质量问题，尤期是商铺隔断未按照图纸施工，给上诉人造成严重的经济损失。被上诉人认为，在商铺隔断的施工过程中，上诉方的施工代表和工程监理始终在场进行监督安装，安装过程从未提出任何异议。2.涉案工程已经验收合格证据充分。根据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。可见，在上诉人使用了涉案工程后，只有在工程保修期内请求保修的权利。另外，上诉人在涉案工程的保修期限内，于2016年3月27日向被上诉人送达了要求对涉案工程进行保修的通知，被上诉人按上诉人提出的维修项目进行了维修，并经上诉人验收合格。据此，上诉人有关涉案工程未经验收有严重质量瑕疵的辩解没有依据。六、关于付款方式。上诉人认为，一审判决确认的付款方式错误，应根据合同的约定以部分商铺抵顶工程款。被上诉人认为，因上诉人违反了工程款的支付约定，不但未按期支付货币资金，就是被上诉人已经为上诉人开具了140余万元发票，抵顶工程款的四个商铺也被上诉人租赁给他人，收取租赁费，至今未向被上诉人交付。据此，因上诉人的违约行为，以部分商铺抵顶工程款的约定已成为不必要。七、关于现场勘验的责任。上诉人提出，之所以拒绝参加鉴定部门提出的对部分签证工程进行现场勘验，是因为被上诉人没有提交现场破拆方案和法律后果的承担。被上诉人认为，被上诉人之所以同意现场勘验，是在上诉人隐藏了部分现场鉴证单的情况下，为进一步对签证工程事实的确认才同意现场勘验。至于鉴定所产生的法律后果和责任的承担，法院会依法作出判决，无须当事人作出承诺。启隆公司向一审法院起诉请求：1.审定工程款总额9297464.37元－已付款额4400000元，实际应付款4897464.37元，其中保质金465000元应在2016年12月10日二年保质期满后偿付；2.利息计算方法按照计算期限自2014年12月10日起至2016年10月31日止。计算本金为433.246万元，利率为年利率为9.2555%。计算利息数额为443.246万元×1.9年×9.2555%=77.947万元；3.被告承担违约金100万元；4.被告承担鉴定费用及诉讼费。一审法院认定事实：2014年6月11日，原告启隆公司作为承包方（乙方）与发包方即本案被告嘉财公司（甲方）就丹东市元宝区新安街的新安地下商场装饰装修工程签订了一份《地下装饰装修工程施工合同》。双方在该份合同中对工程概况、承包范围、承包方式、工期、工程质量标准与要求、工程总价与结算方式、付款方式、材料和设备采购要求、安全生产及文明施工、检查和返工、隐蔽工程及中间验收、设计变更及签证、双方权利及义务、工程质量保修以及违约责任等十八项作了相关的规定。其中承包方式为包工包料、包验收、部分材料甲方指定。工期从2014年6月10日至2014年7月25日；因不可抗力、设计变更或甲方原因导致工期延误的，乙方须在造成工期延误事件发生后七日内以书面形式报告甲方，并附上相应的证据资料。经甲方审核确认后，按甲方批准时间顺延阶段工期或总工期，但乙方不得因此提出任何索赔或费用的调整。若乙方未在本款约定期限内按前述要求向甲方提出报告，则认定为未影响工期，工期不得顺延。如乙方原因造成工期延误（含工程质量不合格返工而延误工期情形）的，工期不予顺延。工程总价暂定人民币532万元，最终以竣工结算价款额为准。同时约定乙方承担乙方施工范围内的竣工检测费。工程款的支付方式为本工程无预付款，工程总价的50%用地下商铺抵顶，其余用货币资金支付。工程形象进度完成到40%时，以货币资金支付总工程款的30%；工程形象进度完成到80%时，支付工程款总额60%（含抵地下商铺款）；工程竣工验收合格，且乙方在工程所在地质检部门办理的各项工程竣工验收手续全部完毕后，支付至工程款总价的75%（含抵地下商铺款）。结算完成，支付至结算总额的95%（含抵地下商铺款）。剩余结算总额5%留作质保金，质保期届满工程无质量问题时，乙方可结算质保金，留存在甲方处的质保金不计息。设计变更及签证增加的费用列入竣工结算后支付。乙方应按甲方要求开具与其单位名称一致且符合税务要求的建安发票，否则甲方有权拒付相应的款项。在合同第十项检查和返工中规定，乙方应严格按照施工图纸、相关的施工规范及质量验收规范，以及甲方代表依据合同发出指令施工，随时接受甲方代表及其委派人员检查检验，为检查检验提供便利条件，并按甲方代表及委派人员的要求返工、修改，承担因自身原因导致返工、修改的费用，以上检查检验合格后，又发现由于乙方原因引起的质量问题，仍由乙方承担返工的全部费用，并由乙方赔偿甲方因此而受到的损失，同时工期不予顺延。第十二项设计变更、签证中规定，在施工过程中发生设计变更，乙方必须按照甲方的《设计变更通知单》和设计变更图纸等资料进行施工。现场签证必须由甲方工程部、经济部共同确认签字，否则，结算时不予承认，变更、现场签证手续应及时办理。第十四项工程质量保修期为二年，自工程经所在地质检部门竣工验收合格之日起算。在质量保修期内发现质量问题时，乙方应在接到返修指令后12小时内派有关专业人员赶赴现场予以保修并解决相关的质量问题，如乙方拒绝返修或未按前述约定时间派有关专业人员赶赴现场进行返修时，甲方有权委托第三方进行维修，维修所支出的费用自乙方留存的质保金内扣除，不足时甲方有权向乙方追偿。第十五项违约责任中规定，乙方未按约定时间竣工，每逾期一日，按工程总价款额日千分之五承担违约金。甲方未按合同约定延误支付工程款，每逾期一日，按工程总价款额日千分之五承担违约金。对违约责任的补充约定：因乙方无法组织合格施工或经多次整改未达到合同所规定的要求，甲方认为乙方无能力完成后续工作，甲方有权要求解除合同，并要求乙方支付违约金。违约金标准如下：按合同价款的30%计算，同时乙方应按甲方要求三天内移交相应设备、材料和场地。因违约给甲方造成损失的，应当依法赔偿。各项违约金可累加计算，且均为双方签订合同之日已经实际说明并确认的可预见的损失计算所得，因此，违约方不得以违约金过高或显失公平为理由要求下调违约金。合同签订后，原告开始进场进行施工。在施工过程中，被告分别于2014年7月18日、7月21日、7月28日、8月8日、8月13日、8月19日和2015年2月10日共分七次通过电汇的方式向原告支付工程款共计4400000.00元。2014年10月14日，原告为被告开具了一张面额为1448260.00元的发票，用于抵顶D1009、D1013、D1007、C2021四个地下商铺，上述四个商铺均由王义年于2014年9月24日签收，并且登记在王义年名下。2014年9月25日，原、被告公司的财会人员一同到丹东市元宝区地方税务局交纳涉案工程的相关税费，被告为原告垫付税金178,236.00元。另外，王义年从2014年9月至11月以工程急需款项为由陆续向被告借款1,650,000.00元，并为被告出具借据，庭审中原告认为此款项款并非原告所借，亦非用于原告的工程。2014年12月10日至14日，包括建设单位（嘉财公司）、设计单位（沈阳点石建筑装饰设计有限公司）、监理单位（丹东兴泰工程建设监理咨询有限公司）和施工单位（启隆公司）在内的四家公司对新安地下商场装修分部工程进行竣工验收，开、竣工日期为2014.6-2014.11，其中按工程设计和合同约定的地下商场装修工程已全部完成，经自检合格；质量控制资料完整；安全与功能检验报告符合规范要求；观感质量宏观合格。四家公司的项目负责人均在该验收记录上签字并加盖公章。后工程交付被告使用至今，但是双方未对工程款进行结算。2015年1月20日，原告对丹东新安地下商场装饰装修工程制作了《工程（结）算书》，其中人防地下室高级装修工程装饰工程的工程价款为4923571.98元；新安步行街地下商场入口部装修工程的工程价款为1593996.51元；地下外墙硅酸钙板墙面的工程价款为1348843.66元；人防地下室高级装修工程水暖工程的工程价款为195372.32元；人防地下室高级装修工程签证工程的工程价款为5065186.12元。工程总价款为13126970.59元。原告将工程结算书以及竣工图、竣工报告、结算通知以及竣工档案等相关资料一齐报送至被告所属的经济部，经被告公司经济部的于晶部长审核后，对于王义年所借款项1650000.00元，由于原告不予认可，双方存在争议。后原告于2015年6月3日向该院提起民事诉讼。原告于2015年9月12日向该院递交了一份《关于嘉财公司工程款审核的意见》，在该院第一次庭审之后，被告嘉财公司作出了一份《结算汇总表》，合计工程总价款为6044001.39元。由于原、被告分别作出的工程结算书相距较大，原告启隆公司于2015年11月20日向该院递交书面申请，要求对地下商场涉案工程造价进行鉴定，经本院委托，中博信工程造价咨询（北京）有限公司于2016年8月16日作出（2016）丹中法技字第0002号工程造价鉴定报告，鉴定结论：（1）竣工图纸范围内鉴定工程造价为5588918.95元；（2）双方确认签证鉴定工程造价为1273207.93元；（3）双方争议签证鉴定工程造价为2698123.7元。合计9560250.58元。原告为此支出鉴定费用共计280000元。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。原告启隆公司与被告嘉财公司签订的《建设工程施工合同》以及《工程补充协议》是在双方平等、自愿的基础上形成的，亦符合法律规定，合法有效，应受到法律保护。根据双方争议的事实，该院从以下几个方面阐述：一、关于涉案工程的总造价问题。发包方收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料，逾期不予答复的，其法律后果取决于双方当事人在施工合同中的约定。原告将其自行制作的工程结算书报送给被告后，被告对于王义年所借款项1650000.00元存在争议，且对于结算数额亦不认可，故又另行自制了一份工程结算书。由于双方差距较大，故双方未能进行最终结算。在建设工程施工合同纠纷案件中，工程造价的确认是认定案件事实的关键。如果双方当事人在合同中没有对工程价款作出明确约定，事后又达不成一致意见，对诉争工程的造价进行司法鉴定就成为解决争议的主要手段。故经原告申请对涉案工程总造价进行鉴定，中博信工程造价咨询（北京）有限公司在接到委托后，认为需要补充材料，而且原告提供的施工签证没有被告签字确认，需要双方确认或到现场勘察确认，向该院两次提交了工作联系函，原告表示愿意配合鉴定机构的鉴定工作，被告回复原告所提交的签证均是不真实的，同时表示对于鉴定机构要求到现场确认原告所报签证的做法有异议，不同意通过现场勘验来核实现场签证材料的真实性。中博信工程造价咨询（北京）有限公司作出了（2016）丹中法技字第0002号工程造价鉴定报告，鉴定结论为工程总造价为9560250.58元。对于工程造价鉴定报告，原告没有异议，被告对该报告的真实性、合法性及证明问题均有异议，并对其中有异议的部分提出书面质询意见，鉴定机构也针对被告提出的异议作出全面、具体的书面的答复，其中商场内装饰：因图纸与实际隔墙龙骨不符，故涉案工程的鉴定总造价由9560250.58元调整为9297464.37元；应被告的申请，鉴定人员亦到庭接受了质询；对于原告提供的被告未确认的签证，即双方争议签证，从原告提供的影像资料和该院与被告经济部于晶部长的通话内容均可以证明原告将所有的签证已送交给被告审核这一事实，但是被告拒绝提交，故对鉴定报告予以采信。根据该鉴定报告的意见，确认涉案工程的总造价为9297464.37元。二、关于被告已付工程款的数额问题。首先，被告以四个商铺抵顶工程款1448260.00元的问题。被告用D1009、D1013、D1007、C2021四个地下商铺来抵顶工程款1448260.00元，虽然上述四个商铺均登记在王义年名下，但是原告为被告开具了一张面额为1,448,260.00元的发票。虽然原告主张其未实际占有使用上述四个商铺，但是其已为被告开具了收据，故对此主张无法支持，被告已经实际用商铺进行了抵顶，抵顶后就是王义年与原告之间需要解决的问题，原告可另行向王义年主张权利。其次，需要明确被告以现金支付工程款的数额问题。原、被告共同确认无争议的是被告分七次以现金支付工程款共计4400000.00元。关于王义年所借款项1650000.00元是否应计入工程款的问题。原告认为上述借款是王义年的个人行为，与原告无关；被告认为王义年有权代表原告向被告领取工程款，且在借据上也明确写明借款用途是为新安步行街地下人防工程装修，急需购买装修工程材料而预借的工程款。结合本案来看，虽然王义年代表原告向被告申请拨款，但是不能忽略以下两个事实：第一，被告直接将4400000.00元工程款分批次划入原告公司的帐户内；第二，被告以四个商铺抵顶工程款1448260.00元，原告随后即为被告开具了等额的发票。而王义年所借款项1650000.00元却在扣除相关罚款和税费后，在原告完全不知情的情况下，直接打入王义年的个人帐户内，而且纳税主体为原告，被告无权截留或预扣税费。从丹东市元宝区地方税务局调取的纳税清单可以看出王义年名下的福森施工队从2013年开始就在为被告干工程，直至2015年6月份，在2014年6月24日还发生过交纳税款的事实，故对于王义年所借款项1650000.00元为预借工程的事实，无法确认。另外，原告自认被告为其垫付税金178236.00元，应从工程款中予以扣除。基于以上分析，涉案工程的造价为9297464.37元，被告以现金支付工程款的数额合计应为4400000.00元，以房抵顶工程款总额为1448260.00元，被告共计向原告支付工程款合计5848260.00元，扣除5%的质保金464873.22元，扣除被告为原告垫付的税金178236.00元，被告尚欠原告工程款2806095.15元。三、原告是否存在逾期交工的问题。原告与被告签订的《地下装饰装修工程施工合同》中明确约定了涉案工程的竣工日期为2014年7月25日，被告认为原告严重延误了工期，而原告主张在施工过程中有增项工程，故不存在延误工期的事实。结合原告提供的《装修分部工程竣工验收记录》中最后的验收单位签字盖章的时间为2014年12月14日，同时，被告公司的项目负责人王璨珉亦在该记录表上签名并加盖被告单位的公章。在工程的施工过程中，因受工程规模、项目实施环境、立约各方履行合同情况等多方面因素的影响，经常发生工期延误的现象。本案中，结合原、被告提供的签证单和监理例会会议纪要等相关的证据，可以看出涉案工程中确有增项工程和变更工程，工程监理也在每周的例会上明确了各分包单位的施工进度、施工质量和下一步的工作要求以及注意事项等，被告未提供相关证据用以证实原告存在工期延误的事实，故被告的该主张，不予采信。四、关于涉案工程是否存在质量问题。被告称原告严重违反合同约定，施工质量存在巨大缺陷，且拒绝履行修复义务。但是从监理例会的记载中看，在施工过程中所发现的问题，均已要求原告进行整改，且原告已经进行了修复，从工程竣工验收表中亦可以看出按工程设计和合同约定的地下商场装修工程已全部完成且已验收合格。建设工程经过竣工验收且合格的，方能视为建设工程最终完成，如双方签字确认竣工日期的，应以双方确认的日期为竣工日期。现涉案工程已经竣工验收，且被告已经实际使用了，已经实现了合同目的。由于被告并未提供原告延期交工的证据，该项目已实际占有使用，此系客观事实。涉案工程交付使用至今，尚未经过法律规定的质保期，质保期届满工程无质量问题时，被告应将5%的质保金464873.22元返还给原告。综上，被告共欠付原告工程款总计2806095.15元。考虑到该项目已经验收合格，且已被被告实际占有使用、被告并未按合同约定给付工程款的客观事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，被告应当向原告支付剩余的工程款项。由于被告并未按照双方的约定履行付款义务，故原告要求被告支付逾期付款的违约金的主张，予以支持。根据双方的约定，每逾期一日，按工程总价款额日千分之五承担违约金，即46487.32元/天（9297464.37元×5‰），且不从被告应付款之日起算，从立案之日起至今已有一年半之久，违约金数额已达上千万元之多；从双方签订的补充约定来看，如果被告解除合同原告应支付违约金的标准即按合同价款的30%计算，也有2789239.31元。现原告仅酌情要求被告承担违约金1000000.00元，其他自愿放弃，符合法律规定，应予准许。五、因未足额开具发票，被告是否享有先履行抗辩权的问题。庭审中，被告称合同明确约定发票开具义务在先，支付义务在后，而且原告也承认欠付365万元的发票，在合同有明确约定的情况下，被告有权履行先履行抗辩权，拒付货款，当然不会导致违约责任。在合同中，付款的对价是收取货物或者提供劳务等，而非开具发票。而且，税务发票的开具与否反映的是税款的缴纳情况，而税款是否缴纳、何时缴纳这一行为又是受行政法（税法）调整的。因此，税票开具实质上是行政法领域中所要解决的相关事项，就其本质属性和目前的法律规定来说，税票开具问题原则上是属于税收管理问题，不在民事案件受理范围。若被告认为原告未开具发票给其造成经济损失，可依法通过其他途径寻求法律救济。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告丹东启隆建筑工程有限公司尚欠工程款2806095.15元；二、被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告丹东启隆建筑工程有限公司完工时尚欠工程款的逾期付款利息（以2806095.15元为基数，自2014年12月15日至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付）；三、被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告丹东启隆建筑工程有限公司逾期付款违约金1000000.00元；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费58538元，由原告丹东启隆建筑工程有限公司负担23428元，由被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司负担35110元，鉴定费280000元，由被告丹东嘉财恒润房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另外，被上诉人在诉讼中放弃对违约金的主张。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《地下装饰装修工程施工合同》系双方真实的意思表示，其内容未违反法律、法规强制性规定，合法有效。现涉案工程已经被上诉人施工完毕，上诉人亦已投入使用，故双方应当按照合同约定及时结算工程款，被上诉人请求上诉人给付工程款于法有据，对原审法院判付的工程款本院予以支持。关于涉案工程鉴定报告所依据的现场签证单能否采信问题，上诉人一是主张被上诉人未能提供现场签证单的原件，故该现场签证单不能作为鉴定依据；二是主张上述签证单均未质证，未经质证的证据不能作为定案依据。关于上诉人主张的第一个问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。根据该法律规定，虽然被上诉人提供的现场签证单系复印件，但其提供的视频、音频资料能够证明被上诉人已将原件等结算材料全部交给了上诉人，上诉人予以否认又拒不提供原件，故由此产生的不利后果应当由上诉人承担。且上诉人聘请的监理部门的负责人亦出庭作证，确认了被上诉人提供的现场签证单的真实性，故对上诉人的该主张，本院不予支持。关于上诉人主张的现场签证单未经质证问题，原审法院庭审中已组织双方当事人对现场签证单等证据进行质证，上诉人表示“当庭无法质证，要求15天的期限”，但上诉人并未在规定的期限内出具书面质证意见，故应视为上诉人放弃其质证的权利。另外，因上诉人与被上诉人对现场签证单即施工签证存在争议，鉴定部门于2016年5月30日发函说明“如有双方当事人或监理单位不能确认的签证需现场勘察确认”，但上诉人拒绝进行现场勘验。由于上诉人拒绝以现场勘验的方式进行鉴定，鉴定部门依据现有材料进行鉴定并无不当。现原审法院已组织上诉人与被上诉人对鉴定报告进行了质证，上诉人也充分发表了质证意见，且鉴定部门亦派鉴定人员出庭接受询问，故一审鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，本院予以采信。上诉人的主张没有依据，本院不予支持。关于上诉人主张的双方未达到结算条件问题，因涉案工程已经验收合格，被上诉人已向上诉人递交了结算报告要求与上诉人进行结算，上诉人未能及时与被上诉人结算，亦未提供双方不符合结算条件的证据，故对上诉人该主张，本院不予支持。关于上诉人主张的被上诉人延误工期问题，根据上诉人在2014年11月3日以及2015年1月25日发给被上诉人的“工作联系通知单”以及监理例会会议纪要、现场签证单、工程变更签证单的内容，均体现了涉案工程存在增项工程以及设计变更的情形；另外，根据监理例会会议纪要的记载，直到2014年11月28日整体工程的各分项工程包括被上诉人的上一道工程仍在施工，上诉人对各分项工程在此期间的施工均未提出异议，故上诉人主张被上诉人无故延误工期的主张没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张的涉案工程存在质量问题并给上诉人造成损失一节，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。现涉案工程已经投入使用，上诉人亦未提供证据证明涉案工程存在质量问题并给其造成损失，故对上诉人该主张，本院不予支持。关于上诉人主张根据合同约定，工程款结算应采取货币支付与商铺抵顶工程款相结合的方式，虽然上诉人与被上诉人在合同中约定工程款的支付方式为商铺抵顶与货币支付两种形式，但双方对抵顶工程价款的商铺的具体位置、单价均未作约定，且涉案工程现已投入使用，商铺已经进行营业，上诉人不能明确说明是否尚有可供抵顶的商铺，庭审中双方又未对商铺抵顶达成一致意见，故双方合同约定的以商铺抵顶的方式目前无法实现，一审判决上诉人以货币形式支付工程款并无不当，对上诉人的该主张本院不予支持。关于违约金问题，经本院多次调解，被上诉人表示愿意放弃该项权利，被上诉人的该行为系对其自身权利的处分，且未损害他人利益，故本院对违约金予以调整。综上所述，嘉财公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持丹东市元宝区人民法院（2015）元民一初字第00191号民事判决第一项、第二项，即丹东嘉财恒润房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付丹东启隆建筑工程有限公司尚欠工程款2806095.15元；丹东嘉财恒润房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付丹东启隆建筑工程有限公司完工时尚欠工程款的逾期付款利息（以2806095.15元为基数，自2014年12月15日至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准计付）；撤销丹东市元宝区人民法院（2015）元民一初字第00191号民事判决第三项、第四项，即丹东嘉财恒润房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内给付丹东启隆建筑工程有限公司逾期付款违约金1000000.00元；驳回原告的其他诉讼请求；驳回丹东启隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费58538元，由丹东启隆建筑工程有限公司负担23428元，由丹东嘉财恒润房地产开发有限公司负担35110元；鉴定费280000元，由丹东嘉财恒润房地产开发有限公司负担。二审案件受理费58538元，由丹东嘉财恒润房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张春霞审 判 员 李存林代理审判员 王 杨二〇一七年四月二十一日书 记 员 张东明 百度搜索“”