（2016）粤06民终8944号

裁判日期: 2017-04-21

公开日期: 2017-07-03

案件名称

广州市丽苑园艺有限公司、佛山市路桥建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省佛山市中级人民法院

所属地区

广东省佛山市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

广州市丽苑园艺有限公司,佛山市路桥建设有限公司,陕西唐荣园艺产业发展股份有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

广东省佛山市中级人民法院民事判决书（2016）粤06民终8944号上诉人（原审原告）：广州市丽苑园艺有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石镇沿沙东路百事佳花园临江楼25楼B室。注册号4401262015787。法定代表人：吴又忠。委托诉讼代理人：温信坚，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：马光越，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市路桥建设有限公司，住所地广东省佛山市禅城区魁奇二路18号一座六楼。统一社会信用代码91440600748015798W。法定代表人：刘红林，该公司董事长。委托诉讼代理人：金可，男，汉族，1988年8月18日出生，住湖北省武汉市洪山区，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴斌，广东新健达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西唐荣园艺产业发展股份有限公司，住所地陕西省西安市高新区新区锦业路69号C区1号瞪羚谷F栋601室。统一社会信用代码916101317135441634。法定代表人：刘晓阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：程仪容，陕西仁端律师事务所律师。上诉人广州市丽苑园艺有限公司（以下简称丽苑公司）、佛山市路桥建设有限公司（以下简称路桥公司）因与被上诉人陕西唐荣园艺产业发展股份有限公司（以下简称唐荣公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初9037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭于2017年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人丽苑公司的法定代表人吴又忠及其委托诉讼代理人温信坚，被上诉人唐荣公司的委托诉讼代理人程仪荣，被上诉人路桥公司的委托诉讼代理人金可到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人丽苑公司上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审；二、改判唐荣公司支付工程款813366元及利息（自2010年9月2日计算至实际清偿之日止）；三、判令路桥公司对上述第二项工程款中的113366元及利息（自2010年9月2日计算至实际清偿之日止）承担连带清偿责任；四、判令唐荣公司和路桥公司承担本案诉讼费。事实与理由：案涉工程于2010年9月已交付验收，丽苑公司要求退还履约保证金时，才发现唐荣公司拖延至同年12月才缴纳履约保证金，导致丽苑公司的履约保证金于2011年8月才得以退还，导致丽苑公司资金周转困难，直接造成2011年春节前农民工工闹事件。唐荣公司没有指派任何工作人员到施工现场进行管理，也未履行任何管理义务，项目经营杨杰从未出现，其签名均是丽苑公司的法定代表人吴又忠代签，工程造价结算书上的刘晓阳的签字，也是吴又忠将造价书寄到陕西给刘晓阳签字后寄回。唐荣公司提交的税费发票，绝大部分是丽苑公司缴纳的，唐荣公司没有履行税费、管理费包干的义务。合同被认定无效，合同所有条款自始对双方均不具有任何拘束力。无任何法律依据赋予唐荣公司在合同无效后对其中的税费、管理费条款仍具有请求权。一审法院认为双方互负债务抵消的说法与认定承包合同无效前后矛盾。即使双方对合同无效均有过错，也不能简单以此抵消唐荣公司对丽苑公司的支付工程款的债务，也不能成为唐荣公司已经管理义务并对丽苑公司产生管理费债权的依据，而应该根据双方过错比例责任比例进行认定，并根据过错责任比例承担相应的法律后果。路桥公司提供的没有任何单位盖章，亦没有任何人签名负责的工程总造价书，剩余工程款刚好是整数，其真实性、合法性和证明力均存疑。丽苑公司提供的工程总造价书有业主单位、监理单位以及承包方、施工方各负责人的签名和盖章，其真实性、合法性以及证明效力应当高于没有任何盖章的造价书。上诉人路桥公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回丽苑公司对路桥公司的诉讼请求；二、由丽苑公司承担本案诉讼费。事实与理由：唐荣公司与丽苑公司存在非法转包行为，其等订立的《承包协议书》无效，发包人只在欠付工程款的范围承担责任。路桥公司支付工程款的义务未届支付期限，不存在欠付工程款的情形，不应承担任何责任。参照丽苑公司与唐荣公司签订的合同的约定，工程价款的支付时间亦是“经财政部门终审造价手续完成后”，在诉讼期间支付条件未满足，迳行判决支付工程款不妥。路桥公司与唐荣公司间不存在支付利息的责任，丽苑公司与唐荣公司间对于利息的责任对路桥公司不产生任何效力，一审法院判决路桥公司对利息承担连带责任是错误的，应予纠正。被上诉人唐荣公司答辩称，唐荣公司有无履行管理义务不是一审法院归纳的争议焦点，也不是一审判决所依据的事实。唐荣公司在一审提供的第一组证据与法院调取的证据完全印证，证明唐荣公司缴纳了相关税费。丽苑公司提供的证据足以证明其自始至终都是以唐荣公司的名义进行施工，唐荣公司没有履行义务，丽苑公司为何不以自己的名义施工？吴又忠以本案中的职务是唐荣公司的技术负责，不能以其是丽苑公司的法定代表人就认定其行为属于丽苑公司。从他以唐荣公司的技术负责人名义签字时起，他在本案中即是唐荣公司员工，为唐荣公司工作。上诉人丽苑公司向一审法院起诉请求：1.确认丽苑公司与唐荣公司于2010年3月23日签订的《佛山市北滘至乐从公路主干线北滘立交绿化工程（NSL-08合同段）承包协议书》无效；2.判令唐荣公司支付剩余工程款700000元及利息（自第一次支付工程款之日起算按银行同期贷款利率计算至唐荣公司支付欠款之日止）；3.判令路桥公司向丽苑公司支付剩余工程款113366元人民币以及利息（自工程竣工之日起算按银行同期贷款利率计算至路桥公司支付欠款之日止）；4.判令路桥公司对上述两项责任承担完全连带责任；5.本案诉讼费用全部由唐荣公司、路桥公司承担。一审法院认定的事实：经招投标，路桥公司（发包人）与唐荣公司（承包人）于2010年3月签订《佛山市北滘至乐从公路主干线北滘立交绿化工程施工（第NSL-08合同段）合同书》（以下简称《总包合同》），合同价为2877422.70元，工期为60日历天，合同编号为FS-BLⅡ-A01-[2010006]。2010年3月23日，唐荣公司广州分公司（发包人、甲方）与丽苑公司（承包人、乙方）签订《佛山市北滘至乐从公路主干线北滘立交绿化工程（NSL-08合同段）承包协议书》（以下简称《承包协议书》），约定：……二、本项目中包括但不限于“合同词语的定义、合同文件和解释、承包范围、工程量清单、工程质量和质量标准、工期控制、质量控制、费用控制、工程变更、竣工结算、合同价格调整的方式、安全施工、合同文件的组成”等条款，均按甲方与业主“佛山市路桥建设有限公司”签订的《总包合同》的通用条款和专用条款用附件执行。三、1.合同总工期为60日历天……四、2.承包方式：乙方包工包料……3.合同总造价暂定为2877422.70元。4.结算总造价以有关财政部门终审造价为准，并据此调整本合同造价。本合同履约保证金约为142万元。在签订合同时乙方需先向甲方一次性支付履约保证金50万元，其余保证金由甲方垫付，在履约保证金垫付期间乙方需向甲方按月2万元支付利息。履约保函由甲方负责办理，其中保函手续费由乙方支付。管理费及税费按70万元包干，管理费及税费分两次支付，收到业主支付第一笔工程款支付30万元，收到业主支付第二笔工程款时付40万元……九、5.乙方委派吴又胜为现场管理代表。诉讼中，丽苑公司、唐荣公司均确认，上述《总包合同》与《承包协议书》的施工内容一致。2010年4月6日，唐荣公司向路桥公司发出《关于杨杰等同志职务聘任的函》，聘任吴又忠为涉案项目技术负责人。吴又忠是丽苑公司法定代表人。2010年9月，唐荣公司作为施工单位、广州市翠绿工程管理有限公司作为监理单位、北京市市政工程设计研究总院作为设计单位、路桥公司作为项目法人，签署《公路工程（NSL-08合同段）交工验收证书》，确认交工验收时间为2010年9月2日，实际施工天数为70天，合同价款以结算金额为准。诉讼中，针对唐荣公司、路桥公司之间的施工合同，2016年7月19日证据交换时唐荣公司称双方正在结算，路桥公司称结算报告已寄交唐荣公司，其未回复。2016年8月18日开庭时，唐荣公司、路桥公司均确认工程结算价为2648245元，路桥公司已付工程款2547245元，尚余101000元。诉讼中，针对丽苑公司与唐荣公司之间的施工合同，2016年7月19日证据交换时丽苑公司及唐荣公司均确认双方尚未结算完毕。2016年8月18日开庭时，丽苑公司确认，工程结算价为2660601元，其已收工程款1847245元，尚欠70万元加113356元；唐荣公司则认为，其与路桥公司的结算价2648245元对丽苑公司有效，认为尚欠工程款仅为101000元。诉讼中，关于管理费、税费等70万元，丽苑公司、唐荣公司均确认丽苑公司未向唐荣公司支付，而是由唐荣公司在工程款中直接扣除。经释明，丽苑公司明确其是要求唐荣公司支付工程款70万元，而非返还管理费、税费70万元。“陕西唐荣园林建设集团有限公司”于2015年8月19日变更为“陕西唐荣园艺股份有限公司”。一审法院认为，第一，《承包协议书》是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因唐荣公司承包涉案工程后不履行合同约定，直接将工程全部内容非法转包给丽苑公司，故丽苑公司与唐荣公司之间的合同，即《承包协议书》无效。现涉案工程已竣工验收，丽苑公司有权请求参照合同约定支付工程款。第二，尚欠丽苑公司工程款是多少？1.涉案工程总造价是多少。丽苑公司主张为2660601元，唐荣公司、路桥公司均主张为2648245元，差额为12356元。参照《承包协议书》，其约定《总包合同》的通用条款和专用条款用附件执行，且结算总造价以有关财政部门终审造价为准。由此可见，作为全部合同内容被转包的工程，丽苑公司在签订该《承包协议书》时是认可《总包合同》的效力及唐荣公司、路桥公司之间工程结算的方式的。现虽然未有正式的财政部门终审造价，但唐荣公司、路桥公司之间确认的结算价2648245元应对唐荣公司、路桥公司产生法律效力，故唐荣公司关于该结算价2648245元同样对丽苑公司有效的主张，一审法院予以支持。2.70万元的问题。管理费、税费等70万元，丽苑公司应付未付；工程款70万元，唐荣公司应付未付。而就该金额为70万元的互负的债权债务，丽苑公司、唐荣公司在履约过程中实际上是进行了相互抵消。抵消后，视为丽苑公司已向唐荣公司支付了管理费、税费等70万元，唐荣公司已向丽苑公司支付了70万元工程款。至于丽苑公司所称，唐荣公司没有履行任何管理职责不应收取管理费，及合同无效应返还所得的主张。首先，丽苑公司未能举证证明唐荣公司没有履行管理职责；其次，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”现丽苑公司及唐荣公司对合同无效均有过错，且提供管理服务与提供建设服务，均已完成，属于“不返还”。丽苑公司的该主张，一审法院不予支持。3.丽苑公司已收取工程款多少。上述70万元工程款，加上丽苑公司确认的1847245元，丽苑公司已收工程款2547245元。故，尚欠丽苑公司工程款为101000元（即2648245元-2547245元）。第三，关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，当事人未对利息进行约定，而涉案工程于2010年9月2日交工验收，故利息应以101000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2010年9月2日起计算至实际清偿之日止。第四，关于路桥公司应承担的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，路桥公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对丽苑公司承担连带责任。现唐荣公司、路桥公司均确认涉案工程结算价为2648245元，路桥公司已付工程款2547245元，尚余101000元。故路桥公司与唐荣公司就涉案101000元工程款及有关利息对丽苑公司承担连带责任。综上，丽苑公司的诉讼请求有事实与法律依据部分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、唐荣公司应于判决发生法律效力之日起10日内向丽苑公司支付工程款101000元及利息（以101000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2010年9月2日起计算至实际清偿之日止）；二、路桥公司对唐荣公司的上述第一项债务承担连带清偿责任。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5966.83元，由丽苑公司负担4806.83元，由唐荣公司、路桥公司共同负担1160元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人丽苑公司提供的证据未能证明相关文件中杨杰的签名是吴又忠代签，亦未能证明工程的相关税费93864.21元由丽苑公司向税务机关缴纳。路桥公司提供的珠海市公评工程造价咨询有限公司于2015年10月16日出具的《结算审核报告书》认定：北至乐从公路主干线北立交绿化工程（NSL-08合同段）送审结算总造价为266.0601万元，经审核，核定该工程结算总造价为264.82545万元，共核减1.2356万元。2016年9月12日，路桥公司、唐荣公司和珠海市公评工程造价咨询有限公司对工程结算会审确认书上签章确认。陕西唐荣园艺股份有限公司于2016年10月13日经核准变更为现名称。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，本案二审争议的焦点为：一、案涉工程的结算总造价的数额；二、关于唐荣公司的应付工程款及路桥公司的民事责任；一、关于案涉工程的结算总造价问题唐荣未经路桥公司同意，将案涉工违法转包给无资质的丽苑公司施工，该转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，施工合同无效，承包人仍可参照合同约定请求支付工程款。唐荣公司与丽苑公司签订的合同约定工程造价以财政部门终审造价为结算依据，故案涉工程的工程造价应以该审核结论作为结算的依据。因此，丽苑公司提供的《工程造价结算审核报告》虽有路桥公司、广州市翠绿工程管理有限公司、唐荣公司盖章确认，但未报告确定的造价2660601元并非财政部门的终审造价，丽苑公司请求以此作为工程结算依据的上诉理由不成立，本院不予采纳。二审期间，路桥公司提供了经唐荣公司、路桥公司和珠海市公评工程造价咨询有限公司盖章确认的《结算审核报告书》，据此主张该报告书核定造价2648245元即为财政部门终审造价。丽苑公司对此虽有异议，但无相反的证据否定路桥公司的主张。本院据此确认该造价为当事人合同约定的财政部门的终审造价，故案涉工程造价为2648245元。一审法院对此的认定正确，本院予以维持。二、关于唐荣公司的应付工程款及路桥公司的民事责任问题唐荣公司在本案中已举证证明为履行合同成立了项目经营部、允许丽苑公司以唐荣公司的名义进行施工、刻制了印章并交给吴又忠使用、缴纳税费、向路桥公司确认派出工程的管理人员、向路桥公司缴纳履约保证金及办理履约保函、派员处理农民工追讨工资事件等，据此可认定唐荣公司对案涉工程履行了相应的管理行为，丽苑公司对此应参照合同的约定给付相应的管理费作为补偿。对于唐荣公司已缴纳的税费，亦应予以扣除。因此，唐荣公司在本案提出的应在应付工程款中抵销丽苑公司应付的70万元的管理费和税费的抗辩理由成立，一审法院对此予以支持正确，本院予以维持。丽苑公司上诉称唐荣公司没有履行任何管理职责不应收取管理费及税费的理由不成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，路桥公司确认尚欠工程款101000元，故一审法院判令路桥公司对唐荣公司就涉案101000元工程款及有关利息承担连带责任符合上述司法解释的规定，本院予以维持。路桥公司该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，丽苑公司和路桥公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14253.66元，由上诉人广州市丽苑园艺有限公司负担11933.66元，由上诉人佛山市路桥建设有限公司负担2320元。本判决为终审判决。审判长　　温万民审判员　　余珂珂审判员　　徐允贤二〇一七年四月二十一日书记员　　陆灏珺关注公众号“”