（2017）甘12民终156号
裁判日期: 2017-04-21
公开日期: 2017-08-10
案件名称
鱼某1与鱼某2、何某土地承包经营权纠纷二审民事判决书
法院
甘肃省陇南市中级人民法院
所属地区
甘肃省陇南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
鱼某1,鱼某2,何某
案由
土地承包经营权纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘12民终156号上诉人（原审原告）：鱼某1，住西和县。被上诉人（原审被告）：鱼某2，住西和县。被上诉人（原审被告）：何某，住西和县。委托诉讼代理人：鱼某3,男，汉族，53岁，住西和县。上诉人鱼某1因与被上诉人鱼某2、何某土地承包经营权纠纷一案，不服西和县人民法院（2016）甘1225民初103号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据不开庭进行了审理，现已审理终结。鱼某1上诉请求：撤销错误的一审判决，发回重审。事实和理由：（一）本案是排除妨害案件，原判将案由改变为合同纠纷无法律支持。在第一轮承包和1998年第二轮承包时争议土地的承包权均为鱼某4，2015年卫星定位确权表表明争议地没有确权给任何人；（二）二十年前的换地行为并不是《中华人民共和国农村土地承包法》规定的土地流转的一种方式。当事人基于对政策、法律的敬畏，当时定的就是临时换地，随时返还；（三）2010年上诉人在争议土地上种植小麦，后被被上诉人非法铲除。上诉人已经通过种植小麦解除与被上诉人之间的换地协议，所以被上诉人的行为是典型的妨害行为；（四）因《中华人民共和国农村土地承包法》自2003年3月1日起方才施行，一审法院适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条及《中华人民共和国合同法》第三十��条是错误的，上述法律均无溯及既往的效力。鱼某2、何某辩称，（一）2015年卫星定位确权表表明争议地没有确权给被答辩人，故答辩人对争议地并不享有法定物权，亦无排除妨害请求权；（二）被答辩人早在二十多年前就已经得知自己的权利被侵害，却放任至今才提起诉讼，已超出最长二十年的民事诉讼时效；（三）被答辩人家与答辩人家是在公开、平等、自愿、互利的基础上，并在中间人的见证下，达成土地交换协议的，迄今为止已由三十几年的时间，且本村村委会也确认双方之间的互换行为；（四）上诉人家与被上诉人家在互换土地后，上诉人家未经被上诉人以及村委会的同意，又将交换而来的1.5亩山地兑换给本村的其他村民，现该宗土地流失严重，已丧失大部分使用价值；（五）《土地管理法》第十六条规定，对于个人间的土地使用权纠纷，在��属不明的情况下应当先由村委确权、乡级人民政府处理，在未处理之前不得改变土地现状。鱼某1向一审法院起诉请求：判令被告停止侵占并返还原告家的1.2亩承包川地。一审法院认定事实：原、被告系西和县何坝镇鱼山村一社村民，原告儿子鱼某4（现已去世）家在1996年、2001年鱼山村一社土地发包时连续取得何坝镇鱼山村一社承包地8.5亩，其中川地1亩，但承包合同未注明承包地的名称、坐落、四至。大约在20多年前经原告的妻子和被告的母亲协商，原告将位于××县一社下坝处的川地（现因地界不明无法丈量面积）和被告家位于××县一社崔家湾处的山地（现约1.39亩）进行了互换，互换后双方没有签订书面合同也未报发包方备案，其流转的期限和起止日期都未约定。近年来原告要求不再互换土地，但被告认为互换土地已经30多年，而且互换也不��自己所为，故拒绝原告的要求。一审法院认为，按照《中华人民共和国土地承包法》第三十二条之规定土地承包者有权在承包期内进行土地经营权流转，《中华人民共和国土地承包法》第三十七条之规定采取互换等方式流转的，应当签订书面合同，同时报发包方备案。对于”互换应当签订书面合同”的规定，该规定应属于管理性规范，立法目的是鼓励、引导承包方订立书面合同以防范纠纷，不是互换合同的生效要件，《中华人民共和国合同法》第三十七条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，双方接受的，该合同成立。所以，原、被告口头互换协议有效，不违反法律规定。对于互换土地要求报发包方备案的规定，合同报其备案的立法目的在于发包方及时了解土地承包经营权变动情况，作为行政管理手段，备案的性质仅为公示、不影响当事人的权利义务，不是互换协议的生效要件，而且《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定，承包方依法互换流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。所以原、被告互换土地未报发包方备案不影响合同效力。综上，原、被告互换土地行为合法、有效，被告有权继续行使互换后的权利，原告对鱼山村一社下坝处土地无权要求被告返还。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第三十二条、第三十七条之规定，判决为：驳回原告鱼某1的诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。原判决误写为王某是鱼某1的妻子，何某1是鱼某1的儿媳，二审法院在此更正为：王某是鱼某1的儿媳，何某1是鱼某1的妻子。本院认为，原、被告系同一农村集体经济组织成员。上诉人主张的排除妨害，需以争议土地所有权的客观存在为基础，但是某某县何坝镇鱼山村一社在土地承包经营权卫星定位确权公示时，该争议地没有确权给任何人，所以上诉人主张的排除妨害请求权不能成立；上诉人主张换地行为是私下的、临时的行为，不可能是永久互换，但是因双方当时的互换协议为口头协议，且互换协议中关于交换时间等诸多内容现在难以查明。上诉人不能就其诉讼请求进行举证，故上诉人的该项上诉请求不能成立；《中华人民共和国农村土地承包法》虽自2003年3月1日起施行，但是当事人先前的互换行为在该法施行后依然继续履行；后实施的《中华人民共和国农村土地承包法》认定土地承包经营权的流���是合法的。所以上诉人主张”法不溯及既往”的原则，并不适用于本案，一审法律适用《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条并无不当。综上所述，鱼某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元由上诉人鱼某1承担。本判决为终审判决。审 判 长 赵江越审 判 员 邓 刚代理审判员 许秋泽二〇一七年四月二十一日书 记 员 寇利飞 关注公众号“”