（2016）吉0802民初2988号
裁判日期: 2017-04-20
公开日期: 2018-03-01
案件名称
李继伟与于永杰等建设工程合同纠纷一审民事判决书
法院
白城市洮北区人民法院
所属地区
白城市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
李继伟,邓玲,于永杰,白城市盛泰建筑工程有限责任公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
吉林省白城市洮北区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0802民初2988号原告：李继伟，现住白城市。委托诉讼代理人：丁殿志，系吉林通业律师事务所律师。被告：邓玲，现住白城市。被告：于永杰，现住白城市。被告：白城市盛泰建筑工程有限责任公司（以下简称盛泰公司）。法定代表人：张乐福，系经理。委托诉讼代理人：王铮。原告李继伟诉被告邓玲、于永杰、盛泰公司建筑工程合同纠纷一案，本院于2016年3月4日作出（2014）白洮林民初字第288号民事判决。原告、被告邓玲、于永杰不服，提出上诉。吉林省白城市中级人民法院于2016年8月29日作出（2016）吉08民终497号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李继伟及其委托诉讼代理人丁殿志，被告邓玲、被告盛泰公司委托诉讼代理人王铮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李继伟向本院提出诉讼请求：要求三被告给付472386.72元及利息。事实与理由:被告邓玲与于国庆（已故）系夫妻关系，被告于永杰系邓玲与于国庆的婚生子。于国庆的第一顺位继承人只有被告邓玲与于永杰。2003年，原告与于国庆签订了合作协议，约定“甲方（原告）在预算造价中提11%的利润”“11%的利润的计算基础为工程造价减去6%的税费为计算基础”，据此，原告应得款项为472386.72元，于国庆一直未给付该款。现白城市多邦药业有限公司（以下简称多邦药业）欠盛泰公司工程款1039223.70元，该欠款数额已经白城市洮北区法院作出（2012）白洮民重初字第2号民事判决确认，且被告盛泰公司将债权转让给于国庆。邓玲辩称：请求法院驳回原告的诉讼请求。原告与于国庆签订的协议是违法的。原告要求给付的工程款不成立。一、原告出具的和于国庆签订的《合作协议》是违法协议，理由如下：1、白城多邦药业综合办公楼工程计划总利润才只有397660元。李继伟在法庭提供的《合作协议》中按工程造价提11%利润472386.72元比全部计划利润还多出7万多元。提取的依据何在？利润款的出处何在？按协议所定投资比例，在多邦工程承建过程中李继伟应投资45万元，白城劳建（盛泰建筑公司）应投资三百七十多万元。白城劳建投资三百七十多万元一开始就为了干赔钱的生意？这实在有违常理，假设该协议真是和于国庆签的也属于合同法52条规定属于无效合同。2、损害社会公共利益、对工程质量等构成潜在危险。二、原告提出的要求二被告给付利润款不成立，假设李继伟在法庭提供的《合作协议》，确实是李继伟和项目经理于国庆签的，该协议也应该是无效协议。理由如下：1、该协议书上没有原白城市劳动建筑公司的公章，也没有单位法人签名，于国庆只是该项工程的负责人，因此，该合作协议书只有经过单位追认，才发生法律效力。其次，于国庆在没有单位法人特别授权情况下签订的合作协议，已经超越了自己的权限范围，因此，该协议没有法律效力，更不是依法成立。再次，原告在法律规定的催告期内没有向白城市劳动建筑服务公司行使催告权。从该工程承建过程看，由于国庆负责签署的针对多邦工程生效的合同、函件等均有劳建（盛泰）盖章。更何况是对工程影响非常大的合作协议。因此，该合作协议没有发生法律效力。2、双方签订的工程造价减去6%税费后，按11%提取利润款的条款显示公平，应予撤销。因为该协议违反合同法规定的平等原则、显示公平。既然是合作伙伴就应该风险共担，利益共享，只享受权利、不承担风险是违反合同法规定的平等原则。根据合同法第五十四条规定该合同应该撤销。三、李继伟在法庭提供的《合作协议》是不是真的？是否存在法律所不允许的欺诈行为？是否违反了合同法规定的平等原则，是否应该撤销。四、假设该《合作协议》是李继伟和项目经理于国庆签的并合法有效，请法院确认原告严重违约没有尽到提供1500吨水泥（即垫付工程款45万元）和索要工程款的义务。导致该合作协议书没有实际履行。理由如下：1、合作协议书上写明原告有二项合作义务。一是负责向于国庆工地提供水泥1500吨，二是索要工程款。合作协议签订后，原告没有按照协议履行自己的义务，实际上没有向于国庆工地供应水泥，也没有索要工程款。因为到现在原告也没拿出提供水泥和索要工程款的确切证据。按《民事诉讼法》第六十四条规定的谁主张谁举证的原则，原告需要证实如下几点：（1）该协议属实是和我丈夫于国庆签的；（2）他没有诈骗行为；（3）他没有违反《合同法》等相关法律；（4）他已经按协议履行了。2、按原告出具的《合作协议》从字面上理解是正常履行顺序（李继伟应该先履行协议）和特定的履行时间地点的，如果需要先履行协议的一方没有按约定的时间地点履行协议的情况下，给后履行方造成的损失是巨大的。因多邦药业拖欠工程款，致使工期延长2年多，增加了施工单位的施工成本。工程交工后又被拖欠30%工程款长达十年之久，给施工单位造成了巨大经济损失。这些巨额损失都是显而易见的，导致该协议不能实际履行的一方是否应该承担违约责任。李继伟在没有履行索要工程款的义务，没有履行垫资义务供1500吨水泥的情况下，还以该合作协议主张权利，不应受法律保护。3、原告在法院出具的多邦药业的情况说明，首先证据的格式不符合民诉法证据形式。合作协议是于国庆与原告签订的，多邦药业怎么能知道双方履行情况呢？而且白城劳动建筑服务公司与多邦药业签订建筑施工合同时，是大包工程，即包工又包料。原告向工地供应水泥应由于国庆工地签收的进料单。因此，该证据不真实、合法，也证明不了原告和被告的真实情况。4、原告在法院出具的由张宪签名的一个拨款清单，拨款清单不能证明原告履行了协议的义务。首先该清单是复印件，不符合证据真实性，其次该证据没有单位公章，再次清单上明确写转水泥款孙宝清，在格式报表中又出现书写文字，不符合财务制度，于国庆与多邦药业签订的是大包工程，多邦药业没有经于国庆签字同意付款的情况下，往外转款付款跟于国庆工地没有关系。因此，清单是多邦药业单方面制表，不能做证据使用。按施工单位承建的这种包工包料大包工程的管理常规，工地收料一定由施工方材料员按数量验收并出收条。5、原告的第二条义务是负责向多邦药业要工程款。从2003年5月施工单位和多邦药业签订合同之后，施工的过程因为甲方不断的违约导致施工单位进退维谷、损失惨重、处境及其艰难，出现这种局面是原告不履行义务造成的一个直接后果，一个项目能不能有效益，工期是关键。而甲方不断的违约导致工期延长了两年，给施工单位造成的损失之大可想而知，而在施工单位经过艰苦卓绝的努力克服了常人无法想象的艰难终于把工程干完了，没想到交工之后，又被无限期的拖欠工程款，致使施工单位损失进一步扩大，可谓雪上加霜，然而就在项目经理于国庆不幸遇难身亡，索要工程款更加艰难的情况下，原告仍然没有去履行协议约定的义务。工程款是邓玲代表盛泰建筑公司通过正常的法律程序经过了四年多艰难的诉讼和不断的做出让步要回来的。五、原告在法院提交的有关证据涉嫌伪证。1、原告在法院提交的由张宪签名的多邦药业盖章的情况说明“2003年5月13日工程款已经由我公司支付给白城市劳动建筑服务公司于国庆400余万元，其中含李继伟供多邦药业1500吨45万元。”显然与事实不符，首先于国庆做项目经理承建的多邦工程是2003年5月12日签的合同，工程总造价400多万元，直到我们在法院走了法律程序，多邦仍然欠我们130多万元工程款。多邦又怎么可能刚签合同就给于国庆拨了400余万？显然此证是与所证事实不符的伪证。对此多邦经理张宪也出证加以说明。根据《民诉法》第11条、第112条规定在法庭公开提供伪证涉嫌妨碍司法公正已构成犯罪。五、原告超标的查封我们的执行款。六、假设该合同协议有效，我们要对李继伟提起反诉，要求他承担没有履行义务给我们造成的损失。综上所述，1、根据民事诉讼法第112条，合同法第52条的规定请求法院判决该协议是无效的违法协议。2、假设法院认为该合作协议有效，请法院确认该合同因为李继伟严重违约导致合同没有实际履行。根据合同法第107、111、112、113、114条规定，我们要求原告承担没有履行义务给我们造成的损失。并请求法院在依法查明案件事实的基础上，依法驳回原告的诉讼请求。于永杰未作答辩。盛泰公司辩称：李继伟与于国庆所签合同我公司并不清楚，盛泰公司与原告没有债权债务关系，我们不应该承担偿还472386.72元的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2003年5月12日被告盛泰公司与多邦药业签订《建设工程施工合同》，盛泰公司承建多邦药业工程。于国庆（被告邓玲之夫、被告于永杰之父，已故）为盛泰公司该项目的总工程师兼项目负责人。2003年5月14日原告作为甲方与于国庆作为乙方签订一份《合作协议书》载明：白城市多邦药业工程在开发区建设，由李继伟（称甲方）和于国庆（乙方）一起合作施工。甲方负责向工地提供保证质量的水泥1500吨，到工地价格为300元/吨，甲方在预算造价中提11%的利润。甲方负责向多邦药业要工程款和工地用料协调工作。甲方水泥款在多邦药业拨工程款达50%后扣回。11%的利润在拨付工程款达70%以后中提取。余款在以后多邦药业拨工程款中，甲乙双方各拿50%。11%的利润计算基础为，工程造价减去6%的税费为计算基础。乙方负责工程质量、工程进度安全，由于工程质量和进度安全出现问题，甲方不负经济责任。工程款不能拨付时，可按下列分成：当多邦药业工程款拨不到50%，甲方投入款全额不取回，可得20%损失费，当多邦药业工程款拨到50%后甲方投入款全额不取回可得30%损失费。甲方李继伟签名、乙方于国庆签名。2012年6月13日就盛泰公司诉多邦药业建设工程施工合同一案，从本院作出（2012）白洮民重初字第2号发生法律效力的民事判决中已经确认2005年12月双方进行了工程决算，双方一致确认的工程总价款为4568537元，并判决多邦药业给付盛泰公司剩余工程款1039223.7元。原告向法庭提供的2014年6月17日多邦药业的情况说明一份和张宪出具的多邦药业拨款清单一份。用以证明多邦药业于2003年5月13日将工程款400余万元交给于国庆，其中包含李继伟水泥款45万元。多邦药业工地经理张宪证明原告李继伟履行了合作协议，李继伟往多邦工地送水泥，多邦支付李继伟水泥款。进而证明原告按照《合作协议书》已经履行了自己应尽的合作义务即向工地提供了保证质量的水泥1500吨。但仅单从原告提供的情况说明和拨款清单所记载的内容上看，拨款时间和工程款金额上都不符：2003年5月13日将工程款400余万元交给于国庆、而在2007年5月14日最后一笔拨款，工程款合计是3117275.8元。由此可以看出原告提供的情况说明和拨款清单相互之间内容矛盾。而且与本院（2012）白洮民重初字第2号生效的民事判决中已经确认2005年12月双方进行了工程决算，双方一致确认的工程总价款为4568537元，并判决多邦药业给付盛泰公司剩余工程款1039223.7元也是相互矛盾的。此外，2003年5月14日原告与于国庆签订《合作协议书》，情况说明是2003年5月13日将工程款400余万元交给于国庆，其中包含李继伟水泥款45万元。5月13日就给付了李继伟水泥款45万元，双方是5月14日签订的《合作协议书》，根本证实不了原告主张的向工地提供了保证质量的水泥1500吨的事实。所以，原告提供的情况说明和拨款清单，本院不予采信。本院认为，2003年5月12日盛泰公司承建多邦药业工程，并与多邦药业签订了《建设工程施工合同》。于国庆作为盛泰公司该项目的总工程师兼项目负责人，其于2003年5月14日与原告签订了《合作协议书》，是双方的真实意思表示，且协议内容未违反法律有关的规定，该协议是有效的。现原告依据该《合作协议书》和提供2014年6月17日多邦药业的情况说明一份和张宪出具的多邦药业拨款清单一份用以证明原告按照《合作协议书》已经履行了自己应尽的合作义务即向工地提供了保证质量的水泥1500吨。由于原告提供的情况说明和拨款清单，本院未予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告没有证据证实自己按照《合作协议书》完成了向工地提供了保证质量的水泥1500吨的义务，也就无法根据《合作协议书》中约定甲方负责向工地提供保证质量的水泥1500吨，到工地价格为300元/吨，甲方在预算造价中提11%的利润，原告主张应得款项为472386.72元的诉求，本院不予支持。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款关于没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果的规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费8386元、诉讼保全费5000元由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。审 判 长 李国兴审 判 员 张宏宽人民陪审员 刘建磊二〇一七年四月二十日书 记 员 李 琦