（2017）豫01民终817号

裁判日期: 2017-04-20

公开日期: 2017-05-03

案件名称

河南银嵩通讯器材有限公司、杨士成合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省郑州市中级人民法院

所属地区

河南省郑州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

河南银嵩通讯器材有限公司,杨士成,齐志广

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终817号上诉人（原审原告）：河南银嵩通讯器材有限公司。住所地郑州市中原区棉纺西路*号院*号楼*单元*楼****户。法定代表人：郝军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦华，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳，河南修谨律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：杨士成，男，汉族，1989年3月4日出生，住郑州市管城回族区。被上诉人(原审被告)：齐志广，男，汉族，1988年5月12日出生，住河南省确山县。上诉人河南银嵩通讯器材有限公司（以下简称银嵩公司）因与被上诉人杨士成、齐志广合同纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2016）豫0102民初5950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人银嵩公司的委托诉讼代理人秦华、刘佳到庭参加诉讼，被上诉人杨士成、齐志广经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人银嵩公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判，全面、全额支持银嵩公司一审的诉讼请求。2、本案全部诉讼费用由杨士成、齐志广承担。事实与理由：一审判决判令杨士成、齐志广承担违约责任过轻，显失公平，不利于构建社会诚信体系。银嵩公司是基于对国家要构建社会诚信体系的认同，方才开展信用购子机的批量业务。银嵩公司与杨士成、齐志广签订的《个人用户信用担保赠机协议》合法有效，系双方真实意思表示。签订此协议时，银嵩公司针对协议中的重要条款、违约事项、违约金的计算方式及违约责任的承担，对杨士成、齐志广都予以充分说明，并再三提示，杨士成、齐志广也予以签字确认。虽然在合同及重要提示中，在杨士成、齐志广违约后应承担的违约责任表述条款中，将违约责任的承担方式表述为损失，但综合看条款内容，该条款实为违约金的计算方式条款。根据《合同法》第113条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。杨士成在协议中承诺愿意承担的违约责任内容均未超过订立合同时预见或者应当预见的内容。现杨士成在消费话费1190元后，未达到承诺消费话费金额就己经不再履行合同，构成违约，理应遵照该违约金的计算方式进行赔偿，包括承诺消费话费总额3096元、手机价值1290元、律师代理费1000元、邮寄费20元。但是在一审判决中，没有依据合同中签订的违约责任计算方式的条款判令杨士成、齐志广承担相应的违约责任，仅仅支持了银嵩公司损失中很小的一部分。一审法院判决杨士成、齐志广承担的违约责任明显过轻，银嵩公司所遭受的经济损失不能得到合理的赔偿，杨士成、齐志广的不诚信行为没有相应的惩罚，显失公平，不利于构建社会诚信体系。综上所述，银嵩公司特提起上诉，请求二审法院依法改判，全面、全额支持银嵩公司在一审中提出的诉讼请求。银嵩公司的一审诉讼请求：1依法判令解除银嵩公司与杨士成、齐志广签订的协议；2.依法判令杨士成、齐志广赔偿银嵩公司损失4216元（包括承诺消费总额3096元、手机价值1290元、律师代理费1000元、邮寄费20元、扣除杨士成、齐志广已缴纳的话费1190元）；3.本案诉讼费用由杨士成、齐志广承担。一审法院认定的事实：2015年8月23日，银嵩公司与杨士成签订了《个人用户信用担保赠机协议》，协议约定，杨士成选用基础套餐每月129元，协议期为24个月。杨士成承诺在网协议期内不能停机、不能销号、不能换号、不能更换低值套餐、不能机卡分离、不能停机保号和过户、不能参与任何与话费优惠相关的打折促销活动，协议期满后手机（魅蓝note,即魅族M463C，1290元）归杨士成所有。协议还约定，银嵩公司赠机业务所用的手机已向中国人寿财产保险公司进行投保，若杨士成违约致银嵩公司的财产或权益受到损失（包括但不限于手机价值、承诺消费话费总额、乙方为维权所产生的诉讼费、律师代理费、差旅费等）后，中国人寿财产保险公司于杨士成违约后90日内对杨士成进行追偿，担保人齐志广承担连带担保责任。该协议中杨士成获赠手机在向中国人寿财产保险公司投保时遭拒，故杨士成违约后，中国人寿财产保险公司并未追偿。协议里还明确约定了杨士成及担保人提供的通信地址和通信方式为其法律文书送达地址和联系方式。然而杨士成并未完全按约定履行合同，直至被电信停机停号。杨士成违约后，银嵩公司按约定给其发函发生费用20元。银嵩公司为本次诉讼支付律师代理费1000元。另查明，2015年6月10日，银嵩公司与中国电信股份有限公司河南分公司（以下简称电信公司）签订了《政企客户服务型代理商业务代理协议》和《第三方业务合作协议》，电信公司授权银嵩公司为服务型代理商，在河南省范围内就0元赠机移动通信业务合作且销售电信公司的移动业务，代理佣金为合作用户当月出账收入的20%（扣除月终端代销款和其他）。双方采取电信公司受托销售银嵩公司终端并分期向银嵩公司支付终端款的模式进行合作，终端销售价格按以下公式计算：用户套餐功能费*50%*24期，支付期自该用户套餐生效的次月起开始计算，至用户离网为止，但最长不超过24个月。由于违约用户过多，至今电信公司未与银嵩公司结算终端款。本案杨士成、齐志广杨士成的月套餐费为129元，如果该合同履行完毕，银嵩公司可以从合作方获得的佣金、终端款和利润为：129元*50%*20%+129元*50%*24个月=1560.9元，也就是说，除了手机款1290元外，银嵩公司可以从本合同获得的佣金等收益为270.9元。自签订合同之日至离网停机杨士成共缴纳套餐费1190元。杨士成、齐志广获赠手机发票价每部1490元。一审法院认为：银嵩公司与杨士成、齐志广签订的《个人用户信用担保赠机协议》是在双方自愿的基础上签订的，内容不违反法律规定，合法有效，双方应严格按协议履行各自的义务。杨士成未完全按协议约定履行月付套餐费义务，经银嵩公司催缴仍未履行，致使手机因欠费被电信公司双停，造成银嵩公司的终端款无法收回，期待利益落空，杨士成的行为已构成违约，依法应承担违约责任，并应对因违约给银嵩公司造成的损失进行赔偿。因杨士成手机欠费被电信公司停机停号，协议实际已无法继续履行，故对银嵩公司要求解除双方协议的诉讼请求依法予以支持。由于杨士成违约，造成银嵩公司的手机款无法从电信公司获取，期待利益落空，银嵩公司为催杨士成交费付出了邮寄费20元，上述为杨士成违约给银嵩公司造成的直接损失，杨士成对银嵩公司的上述损失应予赔偿。银嵩公司主张的手机价值系双方协议价且低于发票价，该院予以支持。律师代理费属于双方约定的杨士成违约赔偿范围，且已实际发生，杨士成对银嵩公司的该项损失也应予以赔偿。银嵩公司提供的证据无法证明杨士成承诺消费的3096元话费完全属于银嵩公司的损失，其提供的证据只能证明其与电信公司的合作方式和终端款等的返还方式。实际上，即使该合同完全履行，银嵩公司从合作方电信公司获取的手机款及其他利益也只有1560.9元，该笔款项包含在杨士成、齐志广承诺消费的3096元话费内。故对银嵩公司请求杨士成、齐志广赔偿承诺消费话费中合理诉求部分予以支持，超过部分不予支持。根据协议约定，齐志广对杨士成应承担的赔偿责任承担连带责任。银嵩公司与杨士成、齐志广在签约时已明确约定法律文书送达地址，该院根据杨士成、齐志广确认的送达地址向其邮寄了相关诉讼文书和开庭传票，杨士成、齐志广本人已签收，但未到庭应诉，可视为其放弃应诉抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、河南银嵩通讯器材有限公司与杨士成、齐志广签订的《个人用户信用担保赠机协议》自本判决生效之日起解除；二、杨士成自本判决生效之日起十日内赔偿河南银嵩通讯器材有限公司手机款1290元、其他损失270.9元、邮寄费20元、律师费1000元，共计2580.9元。齐志广对杨士成上述款项承担连带责任；三、驳回河南银嵩通讯器材有限公司过高部分的诉讼请求。如果杨士成、齐志广未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元由杨士成负担。本院经审理查明事实与原审查明事实相一致。本院认为：银嵩公司与杨士成、齐志广签订的《个人用户信用担保赠机协议》第四条约定“若甲方违约致乙方的财产或权益受到损失（包括但不限于手机价值、承诺消费话费总额为追缴产生的诉讼费、律师代理费、差旅费等）…”该条约定列举了银嵩公司造成损失的类别，且银嵩公司诉讼请求也是请求判令杨士成赔偿其损失。承诺消费话费总额不完全属于银嵩公司的实际损失，一审法院支持因未消费话费致使银嵩公司未能获取的佣金和利润部分并无不当。银嵩公司上诉请求支持全部诉请理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25元，由上诉人河南银嵩通讯器材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　王　怡审判员　马常有审判员　赵晓涵二〇一七年四月二十日书记员　刘海娇 来源：百度搜索“”