（2016）鄂1224民初351号
裁判日期: 2017-04-20
公开日期: 2017-04-27
案件名称
原告湖北省通山县建筑公司与被告孔祥继挂靠经营合同纠纷一审民事判决书
法院
通山县人民法院
所属地区
通山县
案件类型
民事案件
审理程序
当事人
湖北省通山县建筑公司,孔祥继
案由
挂靠经营合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第五十六条；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款，第六十六条；《中华人民共和国民法通则》：
全文
湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂1224民初351号原告：湖北省通山县建筑公司。法定代表人黄爱国，该公司经理。委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。被告：孔祥继，男，1967年2月24日出生，汉族，湖北省通山县人。委托诉讼代理人：夏敬全，通山县通羊法律服务所法律工作者。原告湖北省通山县建筑公司（以下简称通山建筑公司）与被告孔祥继挂靠经营合同纠纷一案，本院于2016年3月22日立案后，依法适用普通程序，于2016年11月17日公开开庭进行了审理。原告通山建筑公司委托诉讼代理人黄文魁，被告孔祥继及其委托诉讼代理人夏敬全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告通山建筑公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告支付因基础不均匀沉降倾斜被拆除的龙鼎丽都D31#别墅的重建费用763684.95元。2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2011年1月，被告为建设通山景元房地产开发有限公司（以下简称景元公司）开发的陶然世纪庄园一期D型别墅，因缺乏建筑资质，故被告于2011年3月10日与原告签订《协议书》，约定该项工程全部由被告组织资金进行施工，工程质量全部由被告负责，原告收取工程总价的0.7%作为出借资质的管理费用。协议书签订后，被告即自行组织人员、资金进行施工，该工程于2011年6月竣工，工程款被孔祥继领走。2015年5月，景元公司发现D31#别墅严重倾斜，同年7月23日，经武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所作出武建质检司鉴所（2015）鉴字第010号《通山县隆鼎丽都一期31#别墅工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为别墅倾斜为地基不均匀沉降所致，评定整体安全性等级为Dsu级。因纠偏扶正难以达到预期效果，景元公司于2015年9月将D31#别墅拆除。2015年11月19日，景元公司将通山建筑公司、湖北永盛建设工程监理咨询有限公司（以下简称永盛监理公司）、孔祥继作为被告向人民法院提起诉讼，通山县人民法院于2016年2月29日作出判决，认定隆鼎丽都D31#别墅重置成本为763684.95元，并要求原告对隆鼎丽都D31#别墅进行重建，重建费用由原告自行负担。原告认为被告孔祥继与其为挂靠关系，被告应承担隆鼎丽都D31#别墅的重建费用，原告就此与被告多次协商未果，故原告诉至本院。被告孔祥继辩称：1.答辩人与被答辩人未形成挂靠合同关系，答辩人从未与被答辩人签订挂靠合同，答辩人不是适格主体。2.武汉市建筑工程质量检测中心有限公司进行鉴定时，未经答辩人委托，该司法鉴定所作出武建质检司鉴所（2015）鉴字第010号《通山县隆鼎丽都一期31#别墅工程司法鉴定意见书》不能作为D31#别墅倾斜的原因和依据。故不应由答辩人承担隆鼎丽都D31#别墅的重建费用。本案当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕诉讼请求在举证期限内向法庭提交了6份证据。被告对原告提交的证据三、四的真实性无异议，对证据四的关联性有异议，认为该份判决所依据的鉴定意见为景元公司和原告以及永盛监理公司委托，不能作为定案依据。对原告提交的证据一、二有异议，认为原告与被告未形成挂靠关系，证据二中的签字与指纹均不是被告所签。对原告提交的证据五、六被告认为与本案无关，不予质证。被告为反驳原告的诉讼请求在举证期限内向法庭提交了7份证据。原告对被告提交的证据一至证据六，认为是在举证期限以外提交的证据，不予质证，且认为该六份证据均为复印件，不能对抗生效法律文书中认定的司法鉴定意见，该六份证据相反能够证明被告系D31#别墅的实际施工人，原告只是出借资质。对被告提交的证据七原告认为不属于证据。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据二和被告提交的证据六系同一份证据，本院予以采信。原告提交的证据一为发包人景元公司与承包人通山建筑公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，本院予以采信。原告提交的证据三财物凭证被告无异议，本院予以采信。原告提交的证据四、六为人民法院作出的生效文书，本院予以采信。原告提交的证据五为通山县建设工程质量监督站出具的验收意见，本院予以采信。对被告提交的证据，证据一、证据二能证明监理单位的工作人员及施工管理人员对陶然世纪庄园项目一期D型别墅的地基基础工程及隐蔽工程进行了检查验收的事实；证据三能证明工程质保期已过二年，质量在工程质保期内无问题的事实；证据四能证明该变更图纸，承台网板筋改为φ12@200（双向）的事实；证据五能证明通山县隆鼎丽都别墅A-F型工程已于2012年8月18日办理竣工验收备案的事实；证据六与原告提交的证据二系同一份证据，本院予以采信。证据七系本院作出的对外委托司法鉴定回函，对该七份证据本院均予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年1月31日，原告通山建筑公��与景元公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告通山建筑公司承建景元公司开发的陶然世纪庄园项目一期D型别墅施工工程，工程规模为建筑面积约4414.24平方米（551.78平方米/栋*8栋）。承包方式为：阶段承包—建筑安装施工承包-包工包料-平方米造价包干。承包范围为：咸宁市粮食建筑设计院设计的陶然世纪庄园项目一期D型别墅图纸所示的基础工程、主体结构、给排水工程、强弱电及建筑装饰工程施工。单价650.00元/平方米，合计价款贰佰捌拾陆万玖仟贰佰伍拾陆元。该合同“第三部分专用条款第61条第61.2项”约定“质量缺陷责任期：基础、主体结构50年”。该合同“第四部分附件与格式第2条第2.2项第1目”约定：地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的合理使用年限50年。景元公司及其委托代理人在该合同上盖公章并签字，被告通山建筑公司及其法定代表人在该合同上盖章，委托代理人孔祥继签字。2011年3月7日、9日，永盛监理公司工作人员及施工管理人员对该工程的地基基础工程及隐蔽工程进行了检查验收。2011年3月10日，原告通山建筑公司与被告孔祥继签订《工程项目安全质量管理责任协议书》，约定“工程以包工包料的方式由项目经理承包管理，工程自2011年2月8日开工，2011年7月31日竣工交付使用”；第二节第1条约定“项目经理负责组织本工程的全部施工人员和施工管理”；第三节第4条约定“凡发生任何质量事故都由项目经理负责一切经济责任和法律责任”；第四节第3条约定“本工程的工程款由项目经理收取支付与分配，公司一概不予干涉”；同时约定原告收取工程总价的0.7%作为出借资质的管理费用。上述协议签订后，孔祥继便进行组织施工。施��期间，景元公司变更了施工图纸，将承台网板筋改为φ12@200（双向）。2012年8月18日隆鼎丽都别墅A-F型完成竣工验收备案，2014年12月31日工程因质保期已满二年，经安信物业管理有限责任公司同意，除扣除4000元维修金外，剩余质保金由财务支付。自2011年10月13日至2015年2月12日，原告通山建筑公司共付给被告孔祥继工程款4018607.25元。2015年，由被告孔祥继施工的隆鼎丽都D31#别墅发生倾斜，同年7月23日，武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所作出了武建质检司鉴所[2015]鉴字第010号《通山县隆鼎丽都一期31#别墅工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为：①别墅工程K轴基础梁弯曲并产生裂缝、二层2/J轴处阳台扶手裂缝、墙体和楼面板倾斜均为地基基础已产生不均匀沉降所致。②别墅工程基础持力层不符合“中风化砂页岩强风化粉砂岩层”的设���要求，且各独立柱基础持力层的承载力存在差异，是导致其产生不均匀沉降的原因。③别墅工程地基基础和上部结构安全性等级均为Du级，根据《民用建筑可靠性鉴定标准》第8.1.2条，评定其整体安全性等级为Dsu级。后景元公司向法院提起诉讼，本院于2016年2月29日作出（2015）鄂通山民二初字第246号民事判决，认定隆鼎丽都D31#别墅的重建费用为763684.95元，判令通山建筑公司于判决生效后三个月内对隆鼎丽都D31#别墅进行重建，并自行负担重建费用。该判决作出后，景元公司向法院申请强制执行，2016年10月24日本院向通山建筑公司下达（2016）鄂1224执字398号《执行通知书》。2016年10月28日，通山县建设工程质量监督站出具《关于对景元隆鼎丽都》D31栋别墅验收意见，对该栋重建的别墅实体和相关资料进行了验收。原告通山建筑公司认为，被告孔祥继与原告形成了挂靠经营合同关系，被告孔祥继为隆鼎丽都D31#别墅的实际施工人及工程款既得者，原告通山建筑公司仅就出借资质收取0.7%的管理费承担责任，隆鼎丽都D31#别墅的重建费用应当由被告孔祥继承担，故原告诉至本院。本案在审理过程中，被告孔祥继向本院提出申请，申请对通山县隆鼎丽都一期D31#别墅工程整体倾斜的原因和整体倾斜对结构安全的影响进行司法鉴定，本院依被告申请进行了委托鉴定，经随机抽取的广州仲恒房屋安全鉴定有限公司在现场勘查和调查中发现委托鉴定的标的物“31#别墅工程”已拆除重建，且因被告孔祥继对原告提交的“武汉市建筑工程质量检测中心有限公司司法鉴定所”司法鉴定意见书提出质疑意见而无法使用其检测的相关数据，导致鉴定工作无法进行。本院认为，挂��经营是指经营主体与另一经营主体协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业支付挂靠费用的经营形式。本案中，原、被告签订的《协议书》，系被告挂靠原告并以原告的名义履行景元隆鼎丽都D31#别墅建设施工的挂靠经营合同，该挂靠行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该《协议书》为无效合同，不受法律保护，自始没有法律约束力。因施工质量不合格需进行重建的，应由挂靠者与被挂靠者承担连带责任，但鉴于挂靠者是建设施工的实际义务人，且挂靠者已经取得相应工程价款，因此酌定挂靠者承担责任比例为70%，被挂靠者承担责任比例为30%。本院作出的（2015）鄂通山民二初字第246号民事判决，已认定隆鼎丽都D31#别墅的重建费用为763684.95元，由原、被告按照各自承担责任的比例分别承担:原告应承担重建���用为763684.95元×30%=229105.49元，被告应承担重建费用为763684.95元×70%=534579.46元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，判决如下：一、限被告孔祥继于本判决生效后七日内，支付原告湖北省通山县建筑公司垫付的重建费用534579.46元。二、依法收缴原告湖北省通山县建筑公司收取的工程管理费，及被告孔祥继扣除实际施工成本以外已经实际取得的工程利润。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11437元，由原告湖北省通山县建筑公司负担3431元，由被告孔祥继负担8006元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：中国农业银行咸宁金穗支行；账号：17680601040004550，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 李 珍 旦人民陪审员 毛 熹人民陪审员 喻��勇二〇一七年四月二十日书 记 员 郑 竹 君附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，���在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。 关注公众号“”