（2017）浙01民终372号
裁判日期: 2017-04-20
公开日期: 2017-09-29
案件名称
江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会、浙ＸＸ太物业服务有限公司物业服务合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省杭州市中级人民法院
所属地区
浙江省杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会,浙ＸＸ太物业服务有限公司
案由
物业服务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终372号上诉人（原审原告）江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会，住所地杭州市江干区盛世钱塘花园小区会所二楼。代表人陈立虎，主任。委托代理人殷晋予，浙江丰国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙ＸＸ太物业服务有限公司，住所地杭州市江干区景芳五区景苑公寓内。法定代表人王海群，总经理。委托代理人姚杰、崔满兴，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。上诉人江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会与被上诉人浙ＸＸ太物业服务有限公司物业服务合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江民初字第1812号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：盛世钱塘花园位于杭州市××××号，由开发建设单位杭州倚天置业有限公司于2007年交付使用。江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会成立于2014年9月16日。2005年5月9日，建设单位杭州倚天置业有限公司与杭州复兴物业管理有限公司签订前期物业服务合同，委托杭州复兴物业管理有限公司在业主、业主大会选聘物业管理企业前管理盛世钱塘花园物业；第二十条约定：露天汽车位（临时停车）车位使用人按物价部门规定标准、地下汽车位按50元/只/月标准向物业公司交纳车位使用费；第二十三条约定：建设单位向物业公司提供房屋总建筑面积千分之四建筑面积的商业用房，由物业公司在受托期限内按规定进行经营，其经营收入用于盛世钱塘花园小区环境发展及公用设施设备维修养护等，受托期结束后该用房交由业主委员会管理；建设单位向物业公司提供总建筑面积千分之三建筑面积的物业管理办公用房（含公共活动用房），由物业公司在受托期限内无偿使用，受托期限结束后，该用房由业主委员会管理；第二十四条约定：物业公司每半年（不得低于一次）向全体业主和物业使用人公布物业维修、更新费用的收支账目和商业用房及其他共用设施设备和场地的经营性收入；委托管理期限三年，自2005年6月1日起至2008年5月31日止，期限未满、首届业主委员会成立且与物业管理公司签订的物业服务合同生效时，本合同自然终止等。2009年9月，盛业钱塘花园第一届业主委员会与浙ＸＸ太物业服务有限公司签订物业管理服务合同，委托浙ＸＸ太物业服务有限公司管理盛世钱塘花园物业；地下停车位按50元/月/只标准、外来临时停车按物价部门规定标准，由车位使用人交纳车位使用管理费；房屋共用部位、共用设施、设备、公共场地的维修、养护费用保修期满后，日常维修保养费用在物业的商业用房和经营性收入中列支；大修、中修、更新、改造费用在按规定许可的物业维修基金中列支，不足部分按规定续筹；业委会首可的经营收入中，扣除税金及管理成本后，剩余用于公用设施设备的维修保养，不得挪作他用；合同所签物业服务费为包干价，浙ＸＸ太物业服务有限公司盈亏自负；委托管理服务期限五年，自2005年9月1日至2014年8月31日止等。2010年11月31日，浙ＸＸ太物业服务有限公司向江干区盛世钱塘花园第一届业主委员会提交书面申请使用物业维修基金报告，申请使用约356419.66元的物业维修基金对已超过保修期限的室外木地板、消防主机与线路故障、监控系统、路灯、公共区域玻璃、大门口门禁改造、小区名称标志、地下车为粉刷等项目进行维修。经江干区盛世钱塘花园第一届业主委员会2011年1月10日研究讨论，同意使用456419.66元物业维修基金对消防系统进行更新改造，由招标单位浙江快达建设安装工程有限公司施工维修。2011年1月，浙ＸＸ太物业服务有限公司以消防设施改造工程名义向杭州市物业维修资金管理中心申请使用物业维修资金456400元，物业维修资金管理中心于2011年3月向浙ＸＸ太物业服务有限公司预拨了70%、于2012年8月拨付余款30%，含审计费2000元在内合计466000元。经杭州市审计局审计，消防设施改造工程存在虚报冒领、侵占资金；华太物业财务资料反映自2012年1月至2014年4月已向施工单位快达公司支付工程款445100元，但快达公司账目反映实际只收到106100元；审计调查，支付给江干区金基晓庐（亦由华太物业服务）第一届业主委员会30万元（货款）、华太物业工程部经理王大春13300元（劳务费）、对讲机、疏通机等货款25600元；浙ＸＸ太物业服务有限公司涉嫌转移侵占资金、浙ＸＸ太物业服务有限公司和江干区盛世钱塘花园第一届业主委员会涉嫌串通进行虚报冒领，审计初步审核的造价为249400元，核减214500元；杭州市审计局于2014年12月12日移送杭州市住房保障和房产管理局处理。2013年6月22日，江干区盛世钱塘花园第一届业主委员会向杭州市物业维修资金管理中心出具书面函，同意申请物业维修基金对盛世钱塘6幢5单元电梯进行维修并委托浙江万达电梯销售服务有限公司负责施工。2014年1月，浙ＸＸ太物业服务有限公司以监控设施改造工程名义申请使用物业维修基金279000元，物业维修资金管理中心于2014年2月向浙ＸＸ太物业服务有限公司预拨了70%、2014年6月拨付余款30%，含审计费2000元在内合计290600元。经杭州市审计局审计，监控设施改造工程存在假冒签名、申报失实；监控设施改造工程申请使用物业资金征求业主意见过程中假冒业主签名，实际施工内容与申报不符；审计初步审核的造价约201200元，核减87400元；杭州市审计局于2014年12月12日移送杭州市住房保障和房产管理局处理。2015年12月1日，杭州市住房保障和房产管理局作出责令限期改正违法行为通知书，责令浙ＸＸ太物业服务有限公司于2015年12月15日前改正虚报冒领、挪用盛世钱塘花园用于消防设施改造工程的物业专项维修资金的行为，并向物业专项维修资金拨付机构全额缴回挪用的专项维修资金。2016年1月21日，浙ＸＸ太物业服务有限公司向杭州市物业维修资金管理中心退回了消防设施改造工程所涉的物业维修基金214500元。盛世钱塘花园会所201室系业主共有房屋，建筑面积为649.65平方米；2009年4月18日，浙ＸＸ太物业服务有限公司以房屋场地年使用费70000元、房屋管理年维护费30000元的标准将201会所对外出租。盛世钱塘花园会所南门地上车位28个，西门外路面可停放15辆车以上的车位。2013年12月17日，浙ＸＸ太物业服务有限公司与中国民生银行杭州解放支行签订车位租赁协议，将小区西门庆谐路一号商铺前车位进行出租，租赁期三年，自2013年12月23日至2016年12月22日，年租金42000元，出租时间段为8：00-18：30，协议签订日支付租金42000元、2014年10月支付第二期租金；浙ＸＸ太物业服务有限公司保证银行指定的六个车位24小时空置等。浙ＸＸ太物业服务有限公司庭审中自认其向银行收取了2014年1月1日至2014年12月31日一年租金42000元。浙ＸＸ太物业服务有限公司按年租金1800元的标准向小区6-5-1501室业主收取了2014年8月至2015年7月西门外路面车位停车费；浙ＸＸ太物业服务有限公司向小区6-2-1801室业主收取了2014年4-5月的停车费200元、2014年7月的停车费150元。2013年8月8日，浙ＸＸ太物业服务有限公司与精驰致上（上海）广告有限公司签订亮丽社区、数字社区项目合同书，同意广告公司在盛世钱塘小区安装两台亮丽灯箱+LED电子通告栏，浙ＸＸ太物业服务有限公司收取了广告公司支付的报酬2573元。2015年1月8日，浙ＸＸ太物业服务有限公司退出盛世钱塘的物业管理。江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会在原审中的诉讼请求为：一、浙ＸＸ太物业服务有限公司立即退还侵占江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会的物业维修基金426300元并按照年利率6%支付至实际退还该笔资金之日止的资金占用期间利息，暂计至2015年8月为68868元；二、浙ＸＸ太物业服务有限公司公布在本小区物业服务期间的小区经营性收支情况并移交其侵占的小区经营性收益余额；三、对浙ＸＸ太物业服务有限公司在江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会小区提供服务期间利用小区公共部位、共用设施所产生的经营性收益收支情况进行司法审计，江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会根据司法审计的情况变更或增加诉讼请求。2016年8月9日，江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会确定第三项诉讼请求为：判令浙ＸＸ太物业服务有限公司立即归还江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会经营性收益人民币1293600元。原审法院认为，江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会与浙ＸＸ太物业服务有限公司之间的物业服务合同合法有效，对当事人均具有约束力。一、江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会诉请的浙ＸＸ太物业服务有限公司支付物业维修基金及利息损失事项。1、根据《中华人民共和国物权法》第七十九条规定：建筑物及其附属设施的维修资金，属于业主共有。江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会作为盛世钱塘花园业主的权力机关，对于全体业主所有的物业维修基金自有主张的权利，行政机关是对浙ＸＸ太物业服务有限公司之间物业维修基金的调查、处理不影响其民事责任的承担，原审法院对浙ＸＸ太物业服务有限公司主张的江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会请求返还物业维修基金主体不适格的辩称不予采纳。2、江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会诉请浙ＸＸ太物业服务有限公司退还侵占的物业维修基金合计426300元，包括消防设施改造工程项目的物业维修基金338900元、监控设施改造工程项目的物业维修基金87400元，依据为杭州市审计局关于盛世钱塘花园物业维修基金使用中违法违规问题及线索的移送处理书。经查：（1）江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会主张消防设施改造工程项目物业维修基金338900元的依据为杭州市审计局移送处理书所反映的涉嫌被转移侵占的物业维修基金，该金额仅表明浙ＸＸ太物业服务有限公司对于入其账户的物业维修基金是否已支付给施工单位、是否做到专款专用的问题，确定浙ＸＸ太物业服务有限公司应返还的物业维修基金金额应以消防设施改造工程确定的实际工程款计算，根据杭州市审计局的移送处理书及杭州市物业维修资金管理中心资金往来结算票据，确定消防设施改造工程的实际费用为249400元，比浙ＸＸ太物业服务有限公司原审定结算价464000元核减金额为214500元，该核减金额214500元即为浙ＸＸ太物业服务有限公司应返还业主的物业维修基金；又因浙ＸＸ太物业服务有限公司在诉讼过程中业已将该款项根据物业维修基金主管单位的通知书予以缴纳，原审法院对江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会的该部分诉请不再重复支持；浙ＸＸ太物业服务有限公司占用物业维修基金给江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会造成有损失，江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会诉请浙ＸＸ太物业服务有限公司支付占用期间的利息损失理由正当，予以支持，但物业维修基金均系主管部门存放银行的资金，根据《杭州市物业管理条例》第五十四条规定：物业专业维修资金存款每年计息一次，当年交存或者使用的部分按照同期银行活期存款利率计息，其余部分按照不低于一年同期银行定期存款利率计息；涉案利息损失标准应按一年定期存款利率计为宜。浙ＸＸ太物业服务有限公司主张其另有支付除消防设施工程外款项的，可依法另行处理。（2）江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张监控设施项目维修基金87400元的依据为杭州市审计局移送处理书所反映的初步审计核减的金额，但该移送处理书非终局性结论；涉案争议的监控设施维修项目确实存在，涉及施工单位的权益，在江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会未提供确切证据证明核减金额的情况下，原审法院对其此项诉请不予支持。二、江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会诉请的浙ＸＸ太物业服务有限公司公布经营性收益收支事项。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：业主请求公布、查阅下列应当向业主公开的情况和资料的，人民法院应予以支持：……（三）物业服务合同、共有部分的使用和收益情况。江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张浙ＸＸ太物业服务有限公司提供物业服务期间，收取有共有部分物业的经营性收益，浙ＸＸ太物业服务有限公司在第一次庭审中否认收取有任何的经营性收益，后又承认仅收取有房屋租金、车位租金，而诉讼过程中又拒不提供财务资料进行审计，已能证明浙ＸＸ太物业服务有限公司在提供物业服务过程中收取有业主共有部分的经营性收益，理应向业主进行公布，故对江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会此项诉请予以支持。三、江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会诉请的浙ＸＸ太物业服务有限公司支付经营性收益的确定。江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张浙ＸＸ太物业服务有限公司支付的经营性收益款项合计为1296300元，包括小区201会所2014年1月至2015年1月租金100000元；小区南门地上28个车位56个月的日间租金940800元、夜间租金2013年至2015年两年租金100800元；小区西门路面15个车位2013年至2015年两年日间租金84000元、夜间2013年至2015年两年租金54000元；两台广告灯箱两年费用4000元；地下车库仓库租金10000元。1、小区会所收益事宜：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张浙ＸＸ太物业服务有限公司自2013年年底至2015年1月无偿占用了小区201全体业主共有的会所，并主张按之前2009年4月18日浙ＸＸ太物业服务有限公司出租的价格标准计算2014年1月至2015年1月一年的租金损失人民币100000元。浙ＸＸ太物业服务有限公司否认其曾占用小区会所。经查：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张的该项诉请并不属于浙ＸＸ太物业服务有限公司对江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会业主共有物业的收益范畴，浙ＸＸ太物业服务有限公司对会所的使用或为江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会与浙ＸＸ太物业服务有限公司之间的合意或为浙ＸＸ太物业服务有限公司对江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会业主共有物业的侵权，不属本案审理范围，江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会可另行主张权利。2、小区南门地上28个车位白天期间经营收益事项：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张小区南门有28个地上车位，每车位白天租金按每小时5元每天8时至16时4小时计为20元，计2010年5月至2014年12月56个月为940800元。经查：（1）、浙ＸＸ太物业服务有限公司小区南门地上车位数量为28个的事实原浙ＸＸ太物业服务有限公司均无异议，可予以确认。（2）、浙ＸＸ太物业服务有限公司在提供盛世钱塘小区物业服务期间对小区车位实际进行管理，现有证据表明浙ＸＸ太物业服务有限公司确实在收取小区泊位停车费，浙ＸＸ太物业服务有限公司不提供财务资料配合审计，原审法院得以根据现有证据确定浙ＸＸ太物业服务有限公司所收取的停车费金额。（3）、浙ＸＸ太物业服务有限公司称其于2010年6月21日向江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会移交经营性收益150000元，该款项江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会称系指2010年6月12日浙ＸＸ太物业服务有限公司关于经营性收益分配报告附表所指的费用但浙ＸＸ太物业服务有限公司予以否认，浙ＸＸ太物业服务有限公司第一次庭审中称该150000元为商铺出租经营用房租金，第二次庭审中称其中含有部分的小区广告安置显示屏的收益；江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会与浙ＸＸ太物业服务有限公司陈述的该150000元中均不涉及停车费，在浙ＸＸ太物业服务有限公司不提供财务资料配合审计的情况下，原审法院对浙ＸＸ太物业服务有限公司在第四次庭审中提出的2010年度移交的150000元款项中含有预收到2010年年底经营性收益的辩称不予采信。（4）、浙ＸＸ太物业服务有限公司对小区停车位的收取存在采取包月收费的方式，按照通常理解，包月收费的车辆既可以白天停放，也可夜间停放，江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会现主张对南门地上28个停车位的采用白天收费与夜间收费不同标准计算收益存在重复计算的可能，根据就低原则，原审法院对2010年5月至2012年年底32个月浙ＸＸ太物业服务有限公司收取的停车费采用包月标准进行计算；江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会提供的证据表明，浙ＸＸ太物业服务有限公司对小区南门、西门地上停车位基本按照每月150元的标准收费，该价格也基本符合市场价格，确定按每月150元的标准计算浙ＸＸ太物业服务有限公司收取的停车费，金额为134400元；江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张的2013年至2015年24个月的收费另行计算。3、小区南门地上28个停车位夜间经营收益事项：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张小区南门地上28个车位每车位晚上租金按包月150天计2013年至2015年24个月为100800元。经查：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会提供的证据表明，浙ＸＸ太物业服务有限公司基本对小区南门、西门地上停车位基本按照每月150元的标准向业主收取包月费，该价格也基本符合市场价格，原审法院确定按每月150元收费计浙ＸＸ太物业服务有限公司收取的停车费，金额为100800元。4、小区西门外路面15个车位日间经营收益事项：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张依据浙ＸＸ太物业服务有限公司与中国民生银行股份有限公司杭州解放路支行签订的车位租赁协议确定浙ＸＸ太物业服务有限公司收取的停车费，两年费用为84000元；浙ＸＸ太物业服务有限公司庭审中称其仅收取了一年的停车费人民币42000元。经查：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会未能提供证据证明浙ＸＸ太物业服务有限公司已向银行收取第二期的停车费，且原审法院经向民生银行核实，民生银行也表示未向浙ＸＸ太物业服务有限公司支付有第二期的停车费，故该项费用应确认为42000元。5、小区西门外路面15个车位夜间经营收益事项：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张西门外路面15个车位每车位夜间包年1800元计2013年至2015年两年24个月为54000元。经查：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张小区西门外路面车位数量为15个，浙ＸＸ太物业服务有限公司庭审中未予以确认，经原审法院现场核查确有超过15个车位存在；浙ＸＸ太物业服务有限公司对小区地上车位基本按照每月150元标准收取包月费，该价格也基本符合市场价格，原审法院确定按每月150元标准计算浙ＸＸ太物业服务有限公司收取的停车费；但根据浙ＸＸ太物业服务有限公司与民生银行签订的车位租赁协议，浙ＸＸ太物业服务有限公司需保证民生银行24小时空置的车位，故在计算停车费时应扣减该6个车位，金额9*1800*2为32400元。6、两台广告灯箱经营收益事项：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张两台广告灯箱两年费用4000元。经查：该费用应按浙ＸＸ太物业服务有限公司浙ＸＸ太物业服务有限公司实际收取的金额人民币2573元确定。7、地下车库仓库经营收益事项：江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会主张地下车库仓库经营性收益10000元。经查：浙ＸＸ太物业服务有限公司在第二次庭审中确认其在提供小区物业服务期间有一间房屋在出租，但表示出租收益记不清楚，能确定浙ＸＸ太物业服务有限公司对存在出租地下车库仓库并收取租金的事实，江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会按10000元估算租金收益符合市场标准，原审法院予以确认。四、浙ＸＸ太物业服务有限公司经营性收益的分配。《中华人民共和国物权法》第七十二条第一款：业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务；《物业管理条例》第五十五条：利用物业共用部位、共有设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主大会、物业服务企业的同意后按照规定办理有关手续；业主所得收益应当主要用于补专项维修资金，也可按照业主大会的决定使用。根据该规定，共有、共用部分在浙ＸＸ太物业服务有限公司管理期间所产生的收益在没有特别约定的情况下，应属全体业主所有，故江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会诉请浙ＸＸ太物业服务有限公司返还经营性收益具有法律依据。同时，基于浙ＸＸ太物业服务有限公司在经营物业时付出了一定的管理成本，也应享有合理的回报；原审法院根据本案的实际，确定浙ＸＸ太物业服务有限公司的管理成本比例为收益部分的20%。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条；《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十二条第一款、第七十九条、第八十条；《物业管理条例》第五十五条；《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决：一、浙ＸＸ太物业服务有限公司浙ＸＸ太物业服务有限公司于本判决生效后十日内支付给江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会以物业维修基金214500元为本金按同期银行一年期定期存款利率计算至2016年1月20日止的利息损失人民币23323.39元；二、浙ＸＸ太物业服务有限公司于本判决生效后十日内公开其物业服务期间江干区盛世钱塘花园小区业主共有部分的经营性收益；三、浙ＸＸ太物业服务有限公司于本判决生效后十日内返还给江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会各项经营性收益合计人民币257453元；四、驳回江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会会其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币19562元、财产保全费人民币2253元，合计人民币21815元，江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会负担人民币13655元，浙ＸＸ太物业服务有限公司负担人民币8160元（浙ＸＸ太物业服务有限公司负担的诉讼费用应在本判决生效之日起三日内支付）。宣判后，江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会不服，向本院提出上诉称：一、被上诉人并未全部退还所侵占的物业维修基金，应在退还21.45万元物业维修基金（假定属实）的基础上再退还给上诉人23.08万元物业维修基金。1、消防设施改造工程：假定被上诉人退还了21.45万元属实，其仍然侵占了上诉人该项目的物业维修基金至少12.44万元：根据一审认定的《杭州市审计局移送处理书》显示：物业资金中心在消防工程项下共向华太拨付物业维修基金46.6万元（含审计费0.20万元），但施工方快达公司实际只收到华太支付的工程款10.61万元。经审计审查，其余33.89万元分别支付给金基晓庐业委会货款30万元、王大春领去1.33万元、华太购买对讲机及疏通机等货款2.56万元。关键是33.89万元开支已不是“用于盛世钱塘小区其它项目”的问题，而根本是用于支付华太自身的支出。假定其退回给物业资金中心21.45万元属实，其仍然至少侵占上诉人消防设施改造工程物业维修基金12.44万元（33.89-21.45=12.44）；如按照实际拨付给华太的消防工程物业维修基金与其在消防工程上面实际支付及退还的该项目款项差额计算，华太应该退还消防工程14.34万元物业维修基金（46.6-0.20-10.61-21.45=14.34万元）。因此不管从那个角度看，华太在消防工程上面的退款都远远不够。2、监控改造工程被移送书核减的8.74万元应该被法院认定。上诉人着重指出的是：杭州市审计局是政府部门、是财务审计权威部门，如果说如何对被上诉人处罚是以住建局的决定为准的话，那么具体财务审计数据只能以审计局的审计结果为准，没有比这个更权威的数据了，民事诉讼采用的是优势证据规则。被上诉人并未提供打款给施工方的银行凭证，而只提供了可随意填写的、且已被一审判决不予认定的支票存根、领款单等“证据”，故上诉人主张被上诉人退还监控改造工程核减下来的8.74万元物业维修基金的诉请有依据。二、一审关于经营性收益的判决。上诉人所代表的盛世钱塘花园（简称本小区）2007年交付使用，从交付时起就由被上诉人进行物业管理，直至2015年1月8日被上诉人撤出本小区不再管理。根据杭州市住房保障和房产管理局发布的《关于加强对物业经营性收益管理的通知》第三条规定“各物业服务企业……经营性收益的收支情况应每半年在物业管理区域内公布不少于一次，接受全体业主的监督”。该规定的第四条又规定：“物业服务合同期限届满不再续聘或依法终止的，受委托管理的物业服务企业撤出项目管理时，应当将该管理项目的经营性收益余额经业主委员会确认后移交给新的物业服务企业，未聘请新物业服务企业的，由业主委员会管理……”。但被上诉人在对本小区提供管理服务期间，一直没有公布过本小区的经营性收益收支情况，在撤管的时候也没有向上诉人办理经营性收益余额的移交。被上诉人在本小区物业管理期间，还存在私自挪用侵占小区经营性收益的情况。上诉人请求法院判令被上诉人公布在本小区物业服务期间的小区经营性收益收支情况，移交其侵占的小区经营性收益余额，对此，上诉人保留根据司法审计情况变更、追加诉讼请求的权利。不仅如此，被上诉人还弄虚作假来侵吞本小区的物业维修基金。如：被上诉人以消防设施改造工程的名义于2011年1月申请使用物业维修基金45.64万元，物业资金中心于2011年3月、2012年8月共计拨付给被上诉人46.60万元（含审计费2000元），但经杭州市审计局审计该工程实际造价仅24.94万元，被上诉人冒领侵吞21.45万元，将近半数工程款被被上诉人侵吞。再如：被上诉人于2014年1月申请使用物业维修基金27.90万元用于监控设施改造，物业资金中心于2014年2月、6月共计拨付给被上诉人29.06万元（含审计费2000元），但经杭州市审计局审计该工程实际造价仅为20.12万元，被上诉人冒领侵吞8.74万元。上述两项工程被上诉人冒领、侵吞上诉人的物业维修基金共计301900元，至今未予退还上诉人，请求法院判令被上诉人立即退还其侵占的该笔物业维修基金，并按照年息6%的利率支付资金占用期间的利息44745.48元（暂计算至起诉之日，此后的利息继续计算至被上诉人实际退还该笔资金之日为止。综上，请求二审法院；依法变更一审判决第一项、第三项，改判支持上诉人对该部分一审的全部诉讼请求。被上诉人浙ＸＸ太物业服务有限公司二审答辩称：一、最高人民法院2001民一他字第2号认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，虽然审计部门的审计结论与被上诉人委托的工程报告不一致，但是根据上述规定，建设工程造价应以当事人的约定作为结算依据，审计部门出具的审计结论不能当然的作为确定工程造价的依据，尤其是监控设施项目仅仅是杭州市审计局出具的初步审计结论，而非终局性结论。同时，杭州市审计局移送杭州市住房保障和房产管理局处理后，杭州市住房保障和房产管理局就监控设施项目部分未予以认定，故一审法院未予支持该部分请求并无不当，上诉人主张返还缺乏依据，不应支持。另外，关于消防设施改造项目一审法院以杭州市审计局的初步审计结论和杭州市住房保障和房产管理局的违法行为处理认定被上诉人应返还物业维修金214500元，鉴于该笔费用被上诉人已经全额退还物业维修基金主管单位，故不再重复支持上诉人诉请，已经充分考虑了上诉人的利益。而上诉人主张的被上诉人在退还214500元后还需退还14.34万元，与杭州市审计局和杭州市住房保障和房产管理局的认定相违背，且亦缺乏事实依据，不应支持。二、上诉人称“一审关于经营性收益的判决存在错误”缺乏依据，依法应予驳回。1、小区会所收益问题，被上诉人并未实际占用小区201会所，上诉人主张被上诉人给付租金，缺乏事实依据。更何况上诉人主张亦不属于被上诉人对共有部位进行经营收益范畴，亦与本案无关，一审法院不予支持并无不当。2、小区南门、西门车位停车费问题，根据一审法院认定的事实，地面车位停车费有150元包月的，也有200元包两个月的，现一审法院全部按照150元包月计算全部车位停车费，已经充分考虑了上诉人的利益。同时，按照通常理解，包月收费的车辆既可以白天停放，也可以夜间停放，现上诉人主张日间收费与夜间收费重复计算的情形。且上诉人主张停车费日间按小时计费既与其提供的包月证据不符，亦缺乏证据予以支持。至于小区西门日间车位，已出租给民生银行使用，被上诉人实际只收取租金42000元，上诉人主张被上诉人支付84000元，与事实不符。同时基于车位租赁协议约定被上诉人需保证民生银行六个车位24小时空置，故一审法院按9个车位计算夜间停车费，亦已经充分考虑了上诉人的利益，而上诉人主张夜间也按15个车位计算，明显与民生银行的车位协议相违背。因此，上诉人主张车位停车费的计算缺乏依据，不应支持。三、一审法院就被上诉人主张的除消防设施工程外项目支出款项未一并处理存在不当。《杭州市物业管理条例》第三十九条规定，物业服务企业根据物业服务合同约定和有关法律、法规规定，可以对物业管理用房中的经营用房和物业管理区域内共用部位、共用设施设备进行经营，收益归全体业务所有，可用于共用部位、共用设施设备的维修、更新、改造或者补充物业专项维修资金，也可以根据业主大会的决定用于物业管理的其他需要。《物业服务合同》约定，房屋共用部位、共用设施、设备、公用场地和维修、养护费用保修期满后，日常维修保养费用在物业的商业用房和经营性收入中列支；业委会首可的经营性收入中，扣除税金及管理成本后，剩余用于共用设施设备的维修保养。根据上述规定，小区共用部位、共用设施、设备的维修、养护费可用于经营性收入中列支。又根据上诉人一审提交的证据物业维修基金申请报告及工程预算书证据中的关于物业维修基金使用情况及目前存在问题的报告这一份证据及被上诉人提交的合同、发票、支出凭证等证据，可以得出被上诉人实际就地胶垫、室外木地板油漆、周界报警、儿童娱乐场、二期生活水泵、景观灯等维修共支出20多万元，该部分支出属于小区共用部位、共用设施、设备的维修，依法依约应从经营性收益中列出。一审法院虽然在证据认证中多次引用该份证据，但是在事实部分未予认定，在案件处理上只处理了经营收益的收入，而没有一并处理经营收益的列支，存在不当。四、由于股权100%转让、财物凭证缺失以及客观上被上诉人未实际对案涉小区共用部位进行经营运作等原因，客观上无法提供审计所需财务凭证，不存在主观上拒绝提供的情形，一审法院已经按推算方式认定停车费等经营性收益已经让被上诉人承担了不利的后果，而上诉人主张的停车费计算方式既缺乏依据，又有违常理，不应支持。综上所述，上诉人上诉缺乏依据，恳请驳回。各方未在二审中提供新证据。本院经审理，查明的事实与原审查明的一致。本院认为：一、关于物业维修基金的退还问题。其中涉及消防改造工程项目部分。依据杭州市审计局的公开告知书，物业资金中心拨付464000元，但初步审核结算的造价为249400元，故应核减214500元。虽然被上诉人在此项目中的最终支出无法确定，考虑到被上诉人已根据物业维修基金主管单位的通知，在本案一审判决前，将214500元交回物业维修基金，亦即被上诉人认可物业维修基金主管单位核定的金额，故原审法院未再支持上诉人该部分的诉请正确。上诉人仅以施工方快达公司账面反映收到的款项作为实际工程支出，依据尚不充分，本院不予支持。关于监控设施项目部分。虽然杭州市审计局的公开告知书同样有初步审核意见，并已移交物业维修基金主管单位，但因物业维修基金主管单位至今未有相应处置，而对此实际造价的确定涉及案外人权益，且被上诉人对此造价也未予以认可，故原审法院未在本案中一并予以处理并无不妥，本院予以维持。二、关于经营性收益问题。1、小区会所收益问题。本院认为，根据上诉人的主张，案涉会所被被上诉人无偿占用，故以出租价格标准计算损失，并要求被上诉人按照经营性收益纳入物业维修基金范围，应不存在客观的收益入账，故对于上诉人在本案中要求将该部分损失计为收益并纳入物业维修基金的诉请，本院不予支持。2、小区南门地上28个车位白天期间的经营收益事项。因被上诉人实际经营管理并收取停车费，但却在本案中不提交财物资料审计，导致无法查明实际收取停车费金额。考虑到小区停车位存在包月用户白天停放占用车位的情况，上诉人主张的金额显然过高，原审法院酌情确定每个车位案每月150元计算符合客观实际，本院予以维持。3.小区西门日间车位收益问题。根据原审法院向民生银行核实，其未向被上诉人支付第二期停车费，故该项费用应计算一年停车费，计42000元。4、小区西门夜间车位收益问题。其中六个车位根据与民生银行的约定，需24小时保留，原审法院将六个车位的夜间停车包月费予以剔除，并无不当，本院予以维持。至于被上诉人撤出小区后，民生银行是否已向新物业公司缴纳停车包月费，因当事人均未举证，且涉及案外人利益，本院不予审查。综上，原审法院对相关收益的认定并无明显不当之处，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13655元，由上诉人江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会负担。上诉人江干区盛世钱塘花园第二届业主委员会于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。本判决为终审判决。审判长 俞 建 明审判员 余江中审判员石清荣二〇一七年四月二十日书记员 姚 亦 驰 关注微信公众号“”