（2017）苏05民终2398号

裁判日期: 2017-04-20

公开日期: 2017-06-27

案件名称

上海昊翼文化传播有限公司与农工商房地产（集团）昆山福侬置业有限公司广告合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省苏州市中级人民法院

所属地区

江苏省苏州市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

农工商房地产（集团）昆山福侬置业有限公司,上海昊翼文化传播有限公司

案由

广告合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省苏州市中级人民法院民事判决书（2017）苏05民终2398号上诉人（原审被告）：农工商房地产（集团）昆山福侬置业有限公司，住所地江苏省昆山市淀山湖镇淀兴路南侧。法定代表人：戴军，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：上海昊翼文化传播有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄4号。法定代表人：李影，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗贤德，上海市君志律师事务所律师。上诉人农工商房地产（集团）昆山福侬置业有限公司（以下简称福侬公司）因与被上诉人上海昊翼文化传播有限公司（以下简称昊翼公司）广告合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2016）苏0583民初8201号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福侬公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由昊翼公司负担。事实和理由：一、一审法院认定昊翼公司已经按约履行广告发布义务，没有事实依据。根据上海市户外广告发布的相关规定及流程，昊翼公司发布户外广告，应经当地城管部门现场勘验合格，获得《户外广告设置证》，再向主管部门申��《户外广告注册申请表》，而后再通过工商勘验后核发《户外广告注册证》。因昊翼公司负有举证证明其履行合同义务的责任，故其未进行充分举证，应承担不利后果。二、福侬公司并无违约行为，昊翼公司未实际投放广告，福侬公司有权不支付余款。昊翼公司辩称，昊翼公司已按约进行广告投放，福侬公司应支付费用。因此，本案应驳回上诉，维持原判。昊翼公司向一审法院起诉请求：1、判令福侬公司支付昊翼公司广告款260000元；2、判令福侬公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：《户外楼体广告合同》约定甲方（福侬公司）委托乙方（昊翼公司）发布户外广告，时间2014年5月11日至2015年5月10日，广告发布地址凯特利广场墙面，合同总价款520000元，该费用包括：1、楼体广告租金及日常维护费用，租金人民币520000元，该租金费用包含赠送楼体巨幅广告首次画面制作、安装费用；2、楼体广告位画面更换费用（含制作及安装费用），更换单价43元/㎡/次（含材料费安装费），画面规格为94.5㎡，单次楼体广告画面更换约为4064元，具体费用据实结算；3、合同费用已包含：材料、设备、设施、税费、保险、清洁、维护、安全、保修、喷绘画面设计、制作、安装等费用及合理利润，甲方不再因此支付任何费用。支付时间：1、合同签订后，甲方支付预付款（20%），人民币104000元；2、广告发布一周内，甲方支付广告发布费用（30%），人民币156000元；3、广告发布第六个月，甲方支付广告发布费用（40%），人民币208000元；4、广告发布期结束前二个月内，甲方支付广告发布费用（10%），人民币52000元。合同对于违约责任的约定：1、广告发布期间，乙方擅自更改广告内容，甲方不承担改动部��的广告费用，同时乙方同意向甲方支付合同总价款10%的违约金；2、因甲方原因未能按时付款的，甲方同意从约定付款末日起第四日起按日向乙方支付应付款项的千分之一作为滞纳金。超过10日的，乙方有权解除合同，甲方同意按合同总价款的20%向乙方支付赔偿金。福侬公司于2014年4月18日按照昊翼公司开具的发票向昊翼公司支付预付款104000元，昊翼公司按照约定发布广告，于2014年6月12日向福侬公司开具156000元增值税普通发票，福侬公司于2014年7月17日支付156000元，昊翼公司于2015年2月5日向福侬公司开具208000元增值税普通发票，于2015年5月12日向福侬公司开具52000元增值税普通发票，昊翼公司于2015年5月12日开具3000元制作费增值税普通发票，但福侬公司并未依约付款。2015年12月18日，昊翼公司向福侬公司发出催款函，要求福侬公司支付尾款260000元。2015年12月23日，昊翼公司的员工朱寅向福侬公司的员工金翀送达该催款函，并作了录音，录音中朱寅向金翀要个说法，金翀表示说法就是不付，并且让昊翼公司找集团去要。2016年3月2日，昊翼公司的员工朱寅找到福侬公司的员工陶海江，催讨广告款，并作了录音，录音中陶海江称因昊翼公司与集团旗下另一恒海项目合作的广告合同，因集团内部审查要求罚款，但恒海项目的款项已经支付昊翼公司，而集团旗下福侬（即福侬公司）尚有款项未支付昊翼公司，遂要求昊翼公司退回恒海项目款项100000元作为罚款，集团才可以推进接下来的结款的事项，如果前面的（恒海）没处理后面的（福侬）款项没法付。两段录音中，福侬公司的两员工均未提及昊翼公司未按约发布广告而拒绝付款，两员工均是表示欠款属实，但因为集团其他项目的原因导致福侬公司无法付款。一审法院认为，昊翼公司与福侬公司确定的广告合同关系，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方均应按照合同约定履行义务。从昊翼公司提交的录音资料、往来电子邮件、户外楼体广告照片、福侬公司向昊翼公司支付广告发布一周后的款项均可以证明昊翼公司已经实际履行了发布广告的义务，福侬公司抗辩昊翼公司未发布广告未提供证据证明，一审法院不予采信。对于录音证据，福侬公司称询问福侬公司员工金翀及陶海江，两人均称不记得存在这样的谈话，但是在一审法院指定的期限内福侬公司并未对录音的真实性申请鉴定，故对于录音的真实性一审法院予以认定。昊翼公司已经依约发布广告，福侬公司应当向昊翼公司支付剩余广告款260000元。昊翼公司、福侬公司之间约定的合同总价520000元，从合同中可以看出该520000元已包括楼体广告位画面更换费用，故对于昊翼公司主张的3000元制作费不予支持。按照合同约定，福侬公司应当在第六个月即2014年10月11日支付第三笔广告款208000元，应当在结束前两个月即2015年3月10日支付52000元，逾期未支付，责任在于福侬公司，福侬公司应当承担合同约定的违约责任。昊翼公司称按照合同约定应支付应付款项的千分之一每日计算的违约金金额已经超过合同总价款的20%，而合同约定超过10日的，昊翼公司除有权解除合同外，福侬公司同意按合同总价款的20%向昊翼公司支付赔偿金，故昊翼公司按照合同总价款的20%即104000元计算违约金，福侬公司抗辩称昊翼公司主张的违约金过高，未提供证据。一审法院认为，昊翼公司、福侬公司对于违约金过高均并未提供证据予以支持，但根据合同约定，需解除合同后按照总价款的20%的方式计算违��金，故对于昊翼公司主张的违约金，一审法院酌情调整为以208000元为基数，自2014年10月12日起至实际给付之日止，以52000元为基数，自2015年3月11日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、农工商房地产（集团）昆山福侬置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海昊翼文化传播有限公司广告款260000元；二、农工商房地产（集团）昆山福侬置业有限公司于判决生效之日起十日内支付上海昊翼文化传播有限公司违约金（以208000元为基数、自2014年10月12日起至实际给付之日止，以52000元为基数、自2015年3月11日起至实际给付之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算）；三、驳回上海昊翼文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6805元，由上海昊翼文化传播有限公司负担56元，农工商房地产（集团）昆山福侬置业有限公司负担6749元。福侬公司负担部分昊翼公司已预交，一审法院不再退还，福侬公司于判决生效之日起十日内支付昊翼公司。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，昊翼公司与福侬公司之间的广告合同系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，双方当事人均应按约履行。关于昊翼公司是否按约履行合同义务，首先，根据合同约定，昊翼公司发布广告后一周由福侬公司支付总金额30%的费用即156000元，而福侬公司于2014年7月17日已支付该款，因广告是否发布这一义务是可通过外观及时检验发现的，福侬公司支付上述款项时未就是否履行发布义务向昊翼公司提出异议，应视为昊翼公司的广告发布经福侬公司检验合格。其次，根据合同约定，该广告发布的时间为一年，福侬公司在一年期间内并未以任何方式向昊翼公司就广告发布或持续问题提出过异议，其亦未能提供证据证明昊翼公司按约发布广告后在一年内存在违约撤回广告发布的情形。第三，根据福侬公司工作人员的录音可以看出福侬公司的经办人员并未否认昊翼公司在案涉合同项下的合同履行情况，福侬公司工作人员提出的双方涉及其他项目存在的争议，应另行解决。此外，昊翼公司发布广告是否符合相应行政管理规定，并不影响合同的效力，在昊翼公司已按约履行合同的情况下，农工商公司理应向昊翼公司支付剩余费用。综上所述，福侬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6805元，由上诉人农工商房地产（集团）昆山福侬置业有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　俞水娟代理审判员　　韩小安代理审判员　　陆　庆二〇一七年四月二十日书　记　员　　刘　汐来源：