（2017）浙03民终1432号
裁判日期: 2017-04-19
公开日期: 2017-06-27
案件名称
应岳达、江西建工第三建筑有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
应岳达,江西建工第三建筑有限责任公司,厦门东旺集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终1432号上诉人（原审原告）：应岳达，男，1959年2月25日出生，汉族，住浙江省宁波市江东区。委托诉讼代理人：吴宗建，浙江正甬律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶逸，浙江正甬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区北京西路248号。法定代表人：张小平，董事长。委托诉讼代理人：阮子龙，江西皆诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门东旺集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区东渡路国际邮轮城北区9号8层02单元，统一社会信用代码91350200079364543R。法定代表人：倪卫东，董事长。委托诉讼代理人：杨滢，福建建明联合律师事务所律师。上诉人应岳达因与被上诉人江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称第三建筑公司）、厦门东旺集团有限公司（以下简称厦门东旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2015）温龙民初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人应岳达上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人支付工程款1049577元、停工损失899828元，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：三方签订的《三方协议》证明二被上诉人一直认可应岳达系实际施工人，在施工过程中均与应岳达联系，并由应岳达负责施工。按照法律规定，应岳达作为实际施工人有权要求业主单位支付工程款并赔偿损失。同时，根据民事自治原则，应岳达已经得到福建省七建集团有限公司、华锦建设集团股份有限公司授权，涉案工程产生的权利都应由应岳达行使。即便认为应岳达不是本案适格主体，那么根据民事诉讼法及司法解释，本案也应是裁定驳回起诉，而非判决驳回诉讼请求。江西建工第三建筑有限责任公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。厦门东旺集团有限公司辩称，1.应岳达只是受委托，代理福建省七建集团有限公司、华锦建设集团股份有限公司办理相关事宜，其无权以自己名义提起本案诉讼。2.本案的损失鉴定不具有合法性，不应认定为应岳达的损失。3.东旺集团并非涉案合同的相对人，不是本案的适格被告。4.本案的三方协议已经围绕债权债务做出了最终处理决定，一切以结算为准，应岳达也已经放弃相关债权债务，故没有必要对工程款和损失进行鉴定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。应岳达一审起诉请求：被告江西建工第三建筑有限责任公司支付工程款1049577元、赔偿工程措施项目费以及其它规费税费合计4554267元（至2015年4月29日止），总计为5603844元。一审法院认定事实：2014年7月，民科公司与第三建筑公司签订一份《温州空港新区永兴北园安心公寓（JC-01A-50地块）工程项目BT模式建设合同》，约定：温州空港新区永兴北园安心公寓（JC-01A-50地块）工程项目由被告负责提供工程建设所需资金，并按照合同约定条件进行建设，工程建成后由原告按合同约定条件回购该工程，合同项目工期为24个月……2014年8月12日第三建筑公司分别与华锦公司、七建公司签订《温州空港新区永兴北园安心公寓工程桩基工程施工专业分包合同》，均约定：“工程名称：温州龙湾空港开发区安心公寓工程，工程地点：浙江省温州市龙湾区永兴北园JC-01A-50及JC-01A-51地块范围内，主要承包范围：包括桩基工程，含该部分图纸所有的设计内容工程，涉及到工程主材原则上由第三建筑公司指定供货商供应……”后华锦公司、七建公司将其分包的桩基工程实际交由原告应岳达组织施工。2015年4月29日，被告第三建筑公司作为甲方、被告厦门东旺公司及原告应岳达作为丙方签订一份《三方协议》，约定：“鉴于业主单位温州民科产业基地开发有限公司（下称民科公司）就其发包与甲方的温州空港新区永新北区安心公寓（JC-01A-50/51地块）项目（下称“工程项目”）的承包关系主张解除，现甲乙丙三方基于合作关系就丙方实际施工的工程款的结算等后续事宜达成如下协议：1、丙方确认福建七建集团有限公司（下称“七建公司”）、华锦建设集团股份有限公司（下称“华锦公司”）承包的工程项目桩基分项工程部分系丙方实际承包施工的。但丙方须于本协议签订十日内向甲乙双方出示七建公司、华锦公司两家公司的处理工程项目施工款项的有效授权委托书。否则责任由丙方自行承担。2、丙方承包工程项目的截至本协议签订之日止实际施工的工程款暂定为80万元（最终以业主单位结算的工程量价款为准）。3、甲乙丙三方确认乙方从其收到甲方退还的股权出资款中的200万元中先行垫付丙方工程款伍拾万元，其他的工程款由甲方授权与丙方、乙方共同向业主民科公司追讨，结算的款项支付至以甲方约定账户三日内，甲方无条件按乙方指示分批付款。款项到账后的支付方案按本协议第5条约定执行。甲方应积极协调配合乙方、丙方结算的相关事宜，否则产生的一切责任由甲方承担。4、丙方、七建公司、华锦公司确保收到乙方垫付的工程款先行支付工程项目现场发生的工人工资事宜，并自行终止施工行为，安排工人退场事宜，同时应积极配合乙方处理追讨业主工程款的事宜。否则因此产生的一切后果由丙方、七建公司、华锦公司自行承担。5、各方确认丙方、七建公司、华锦公司从业主民科公司结算的工程款抵扣乙方现行垫付的款项。若本工程项目业主给丙方、七建公司、华锦公司最终结算超出本协议确认的丙方工程款暂定金额20%的时候，超出部分由乙方享有（甲方无权主张）。6、丙方、七建公司、华锦公司确认其各自与乙方的借贷关系，借贷金额共计壹仟陆佰万元（其中七建公司500万元、华锦公司500万元、丙方600万元，丙方、七建公司、华锦公司确认七建公司、华锦公司的500万元属于丙方的资金，乙方出具了借条1600万元给丙方）。自上述各方收到乙方指定甲方返还的1600万元的款项之日，视为乙方已清偿各方所有债务，乙方与各方发生的与1600万元借款相关的收据全部自动作废，各方互不存在任何债务纠纷。各方确认关于还款部分约定以《三方协议》（合同编号：【20150429-3】）为准。7、丙方确认丙方、七建公司、华锦公司不再向甲方或乙方另行主张本工程项目中发生的任何债权债务等法律责任。8、本协议自三方签字盖章确认之日生效，一式三份，三方各执一份。未尽事宜应由三方另行协商解决。协商不成的，交由各方住所地的有管辖权的人民法院审理。”后华锦公司、七建公司分别向原告出具一份授权委托书，委托书内容均载明：“兹就本单位承建的江西建工第三建筑有限责任公司（下称“江西三建公司”）分包的温州空港新区永新北区安心公寓（JC-01A-50/51地块）项目（下称“工程项目”）的桩基工程分部项目的实际施工的工程款的结算事项及合同终止事项完全特别授权与应岳达（公民身份号码）。另，本单位对此前受托人应岳达于2015年4月29日与江西三建公司、厦门东旺集团有限公司所签署的合同编号分别为【20150429-2】，【20150429-3】的两份《三方协议》的效力予以确认，并自愿享有和履行两份合同项下的债权债务。委托期限：自本委托书出具之日起至与业主单位民科公司就实际施工款项结算完毕之日为止。”审理中，原告应岳达提出申请，要求对原告在涉案的温州空港新区永兴北园安心公寓工程项目中的损失金额进行司法鉴定，一审法院依法委托浙江律人工程造价咨询有限公司进行鉴定，2016年12月24日该鉴定机构出具一份《工程造价咨询报告书》，鉴定意见为：原告应岳达涉案的温州空港新区永兴北园安心公寓项目的损失金额鉴定造价为899828元。为此，原告支出鉴定费43038元。另查明，（2015）温龙商初字1447号民事判决书已确认：《温州空港新区永兴北园安心公寓（JC-01A-50地块）工程项目BT模式建设合同》签订后，第三建筑公司成立了项目公司即温州江厦投资有限责任公司，民科公司于2014年11月28日致函第三建筑公司，要求其补足温州江厦投资有限责任公司到位资金3000万元，第三建筑公司2014年12月26日回函称温州江厦投资有限责任公司3000万元资金已到位，并要求民科公司为该项目后续融资提供担保；民科公司于2015年2月4日致函第三建筑公司，要求其接函七日内依约提供履约保函，并以与合同约定不符为由拒绝提供银行贷款担保；第三建筑公司2015年2月26日回函，称其已于2014年8月1日组织人员入场实际施工，项目的临时设施已全部建设完毕，桩基工程的试桩也已完成，也依约成立了项目公司，以上说明已实际履行或积极筹备履行合同，因民科公司未提供《扩初设计批复》等项目前置手续或提示所获核准的扩初批复的工程费用数额，《建设工程规划许可证》在2015年1月份才办理交给第三建筑公司，才导致第三建筑公司至今未提供履约保函；民科公司2015年3月5日致函第三建筑公司，称因第三建筑公司未依约履行到期义务，决定解除与第三建筑公司之间的合同；第三建筑公司2015年4月14日回函，称因民科公司未提供《扩初设计批复》等项目前置手续或提示所获核准的扩初批复的工程费用数额、至今未办理《建设工程开工许可证》及开工令等，导致无法实质有效履行合同，并声明自收到该函之日起停止一切施工，可进一步协商继续履行合同或终止合同。一审法院认为，2014年8月12日第三建筑公司分别与华锦公司、七建公司签订的《温州空港新区永兴北园安心公寓工程桩基工程施工专业分包合同》及2015年4月29日第三建筑公司、厦门东旺公司、应岳达三方签订一份《三方协议》，均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。对于原告要求被告第三建筑公司支付工程款1049577元及赔偿损失4554267元的问题。虽然原告系涉案温州空港新区永兴北园安心公寓工程桩基工程的实际施工人，且经鉴定原告在涉案工程的损失金额为899828元，但《中华人民共和国合同法》三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，针对涉案的温州空港新区永兴北园安心公寓工程桩基工程，被告第三建筑公司仅与七建公司、华锦公司存在建设工程分包合同关系，而与原告应岳达之间并不存在建设工程分包合同关系，七建公司、华锦公司向原告出具授权委托书是作为委托人授权受托人即原告应岳达对工程款进行结算，根据委托关系的法律性质及合同相对性原则，原告应岳达作为受托人无权以自己名义直接向第三建筑公司主张涉案工程款及相关损失，而应由作为合同一方当事人的七建公司、华锦公司向第三建筑公司主张相关工程款，不管原告应岳达与七建公司、华锦公司之间系挂靠关系还是工程分包关系，原告作为实际施工人，均应根据其与七建公司、华锦公司之间存在的法律关系而向七建公司、华锦公司主张相关权利。因此，原告应岳达直接要求被告第三建筑公司支付工程款1049577元及赔偿损失4554267元，缺乏法律依据，不予支持。同时原告在第一次开庭审理时提出对涉案工程由其实际施工的工程量及工程款进行鉴定，亦已经无此必要。据此，依照《中华人民共和国合同法》三百九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告应岳达的诉讼请求。本案受理费51026元，减半收取25513元，鉴定费43038元，由原告应岳达负担。二审期间，上诉人应岳达提交一份七建公司、华锦公司出具的《声明》，拟证明应岳达是涉案工程的实际施工人，两个公司只是被挂靠人，相关权利义务由应岳达享有和承担。结合被上诉人第三建筑公司、厦门东旺公司的质证意见，本院认为，该《声明》系一审已经提交的《三方协议》及《授权委托书》的补强证据，进一步证明应岳达系涉案工程的实际施工人。经审查一审证据，鉴于一审认定第三建筑公司、厦门东旺公司并非应岳达诉讼请求所针对的义务人，且确有可能存在其他利害关系人未对相应证据进行质证，本院对关于应岳达在涉案工程中的损失金额进行鉴定的《工程造价咨询报告书》的效力暂不予认定，对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，各方当事人对《三方协议》、《授权委托书》的效力均无异议，本院予以确认，该二份文件对各方当事人均具有约束力。《三方协议》确定上诉人应岳达实际承包并施工涉案工程，而七建公司、华锦公司出具的《授权委托书》追认了《三方协议》的效力，可见，该二公司也认同应岳达系实际施工人的事实。《授权委托书》将实际施工的桩基工程分部项目工程款结算及合同终止事项完全授权给应岳达，应岳达作为实际施工人所享有的权利包括但不限于该委托内容，二者并不矛盾。一审根据该委托书认为应岳达仅具有受托人身份进而认定其无权以自己名义直接向第三建筑公司主张工程款的说理，与应岳达系涉案工程实际施工人的事实及法律规定相悖，本院予以纠正。虽然应岳达作为实际施工人，有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，可以以转包人、违法分包人为被告进行起诉，但是由于应岳达此前已经就其施工项目的工程款的结算等后续事宜与第三建筑公司、厦门东旺公司达成《三方协议》，视为其对自己权利的让渡和调整，其应遵照履行。该协议对工程款金额、支付条件、支付时间、支付主体等均作出了约定，明确由厦门东旺公司从其收到的第三建筑公司退还的股权出资款中先行垫付工程款50万元，其余工程款向业主民科公司追讨，应岳达同时确认不再向第三建筑公司或者厦门东旺公司另行主张本工程项目中发生的任何债权债务等法律责任。现应岳达以实际施工人身份直接向工程分包人第三建筑公司主张工程款及工程损失，与《三方协议》不符，缺乏事实依据，故本院予支持，应岳达可根据协议另行主张相关权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费22345元，由上诉人应岳达负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 佩代理审判员 黄百隆代理审判员 包 锋二〇一七年四月十九日代书 记员 戴 扬 关注公众号“”