（2017）辽02民终1298号
裁判日期: 2017-04-19
公开日期: 2017-05-27
案件名称
曹立艳与大连山田建材有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省大连市中级人民法院
所属地区
辽宁省大连市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
曹立艳,大连山田建材有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终1298号上诉人（原审被告）：曹立艳，男，1970年11月23日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：张德军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅帅，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：大连山田建材有限公司，住所地大连保税区IIIB—1。法定代表人：杨军，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲云，辽宁鼎扬律师事务所律师。上诉人曹立艳因与被上诉人大连山田建材有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初字第6734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹立艳的委托诉讼代理人张德军、傅帅，被上诉人大连山田建材有限公司的委托诉讼代理人曲云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹立艳上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付拖欠的工资3,283.1元、支付经济补偿金13,176.5元、支付带薪年假工资1696.29元。事实和理由：一审法院适用法律错误。一、《劳动合同书》未变更，工资支付日应为每月10日。首先，被上诉人从来没有说过要将工资发放时间变更为每月19日，没有向上诉人提出过任何变更劳动合同的邀约。其次，上诉人从未做出过任何承诺。再次，《司法解释四》第11条不适用本案。综上，根据《合同法》第13、77条的规定，合同的变更要采取要约、承诺方式，无论是口头变更还是书面变更，都需要双方达成一致意思表示。被上诉人所称的工资发放日期变更为19日，既无被上诉人的邀约又无上诉人的承诺，因此不产生变更的法律效力。因此，被上诉人支付工资的日期应当为合同约定的每月10日。二、迟延支付工资违反《辽宁省工资支付规定》第34条。三、以未依法缴纳社会保险费为由解除劳动合同，也应支付经济补偿金。综上所述，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者也可以据此解除劳动合同并要求支付经济补偿金。一审法院判决无须支付经济补偿金是错误的，请二审法院依法改判。大连山田建材有限公司辩称：一、上诉人主张双方工资发放时间未发生变更与事实不符；二、本案，被上诉人因为客观因素导致经营困难，不能按时发放工资，被上诉人已经通过工会和员工代表反复充分沟通，并最终达成了3月31日支付工资的一致意见，被上诉人已经按照法律规定履行了沟通协调义务且最终也履行了双方达成的一致意见；三、关于迟延缴纳社会保险是否属于劳动合同法第38条中的未依法缴纳社保问题，被上诉人认为，就从上诉人引用的法工委人员的原文，也证明未依法缴纳与迟延缴纳（未及时缴纳）是不同的概念，否则就不会将“拒不依法缴纳”或“延迟缴纳”两种情形并列列举出来，此处法工委人员强调的是二者都是劳动行政部门强制规范的对象，这是毫无疑问的，被上诉人也认为延迟缴纳不合法，但这是劳动行政部门行政管理范畴，劳动合同法第38条中列举的可以解除劳动合同并需要支付经济补偿金的，“未依法缴纳”，并未包括延迟缴纳，在没有明确法律规定或司法解释之前，被上诉人认为劳动合同法38条中的未依法缴纳不能做扩大解释。综上，上诉人的请求没有事实和法律依据，一审法院判决正确，请依法维持原判。曹立艳向一审法院起诉请求：1、被告支付拖欠的工资7,800元（每月3,000元×2.6个月）；2、被告支付解除劳动合同经济补偿金15,000元（每月3,000元×5个月）；3、被告支付未休年休假工资11,799元（每天138元×28.5天×200%）。一审法审理查明：原告于2011年5月与大连星月光劳务服务有限公司签订劳动合同，由大连星月光劳务服务有限公司派遣至被告处工作，2015年7月原告与被告签订劳动合同，合同期限至2016年7月13日止。合同约定每月10日前发放上一个月的工资。2015年10月、11月被告给原告发放工资的时间为当月19日。2016年3月19日原告向被告邮寄解除劳动合同通知书后离职，解除理由为被告未支付其2016年1月至2016年2月的工资。同日被告签收该解除劳动合同通知书。2016年3月31日被告以“劳动者辞职”为由向原告出具《解除劳动合同证明书》。2016年4月1日原、被告双方办理离职交接手续。被告拖欠原告2016年2月、3月工资3283.1元。原告解除劳动合同前12个月月平均工资为2,635.3元。原告2015年剩余带薪年休假5天、2016年剩余带薪年休假2天。另查，2016年3月16日，被告公司召开制造现场班长以上员工会议，议定事项为“工资迟发和制造现场员工的沟通”，并形成会议纪要。2016年3月17日被告公司工会向被告出具协商函，就工资延迟发放问题与被告协商。同日被告公司书面回复：于2016年3月31日前支付一个月的工资及保险，工会书面答复同意公司的意见。2016年4月13日，被告将原告2016年1-4月社会保险补缴完毕。2016年4月11日，原告向大连保税区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2016年8月30日做出大保劳人仲裁字[2016]第081号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2016年2月至3月工资共计3,283.1元；支付解除劳动合同经济补偿金13,176.5元；支付2015年、2016年带薪年休假工资1,696.29元。被告不服，于法定期限内向大连市中级人民法院申请撤销劳动争议仲裁裁决，大连市中级人民法院于2016年11月2日做出撤销大连保税区劳动人事争议仲裁委员会大保劳人仲裁字[2016]第081号仲裁裁决。原告在法定期限内向本院提起诉讼。一审法院认为，依法签订的劳动合同具有约束力，原、被告双方均应恪守履行。本案原、被告双方争议的焦点：第一、原告依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项规定解除劳动合同，并要求支付经济补偿金是否成立。第二、被告是否应支付原告2015年、2016年带薪年休假工资。关于解除劳动合同经济补偿金问题，依据《辽宁省工资支付规定》第三十四条之规定，当用人单位确实因为经营困难无法按时发放工资时，经与工会或职工代表协商可以延期发放工资，但延期不得超过30日。本案被告提供银行流水证明原、被告双方原先工资发放时间为每月10日，但自2015年10月开始工资发放时间已经调整为19日，原告虽然不认可工资发放时间变更的事实，但未提供证据证明针对工资发放时间向被告提出过异议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，被告关于工资发放时间变更的主张成立。故原告于2016年3月19日解除合同时，被告延迟发放2016年1月份工资未超过法律允许的30日限度。对于2016年1月至3月期间的社会保险未按时缴纳双方无争议，但从《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“未依法缴纳社会保险”的条文表述看，并不包括未按时缴纳社会保险的情形，原告以被告“未依法缴纳社会保险”而解除劳动合同理由不成立。关于2015年、2016年带薪年休假工资问题，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”的规定，被告未能提供原告书面提出不休年休假的证据，故对被告不支付原告2015年、2016年带薪年休假工资的主张，本院不予支持。被告认可原告2015年剩余年休假为5天、2016年剩余带薪年休假2天，被告应支付带薪年休假工资为1,696.29元（2,635.3元÷21.75天×7天×200%）。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《辽宁省工资支付规定》第三十四条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告大连山田建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹立艳2016年2月至3月18日工资3,283.1元；二、被告大连山田建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曹立艳2015年、2016年带薪年休假工资1,696.29元；三、驳回原告曹立艳其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告大连山田建材有限公司承担。二审中，当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，本案争议的焦点是被上诉人是否应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金的问题。被上诉人原先向职工发放工资时间为每月10日，自2015年10月开始工资发放时间调整为19日，其原因是被上诉人企业经营困难无法按时发放工资，经与职工代表协商并通知工会，上诉人在提出解除劳动合同前亦未提出过异议。据此，依据《辽宁省工资支付规定》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的规定，一审法院不予支持上诉人的该项请求并无不妥。关于上诉人请求被上诉人支付拖欠的工资、带薪年休假工资一节，因一审法院已予以支持该项请求，被上诉人并亦未提出上诉，故本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计10元，由上诉人曹立艳负担10元。本判决为终审判决。审判长 李守众审判员 富喜胜审判员 曾国救二〇一七年四月十九日书记员 李 玲 微信公众号“”