（2017）辽02民申96号

裁判日期: 2017-04-19

公开日期: 2017-06-22

案件名称

董德仁与陈晓东建设工程施工合同纠纷再审复查民事裁定书

法院

辽宁省大连市中级人民法院

所属地区

辽宁省大连市

案件类型

民事案件

审理程序

再审审查与审判监督

当事人

董德仁,陈晓东

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零四条

全文

辽宁省大连市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）辽02民申96号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：董德仁，男，汉族，1953年3月9日出生，住辽宁省瓦房店市。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：陈晓东，男，汉族，1975年12月30日出生，住辽宁省瓦房店市。委托代理人：王宝珊，辽宁翊鼎律师事务所律师。再审申请人董德仁因与被申请人陈晓东建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）辽02民终3512号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。董德仁申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明，一审对工程增加的部分未尽查证手段，对面积增加的认定是法官的主观判断，且案涉协议无效，基于协议认定的增加费用和工程增量缺乏证据证明。案涉协议无效，二审不应将其作为认定案涉工程款结算完毕后双方当事人关系已由建设工程施工合同关系转变为一般的债权债务关系的依据，亦不应让申请人承担未提供双方结算的证据的不利后果。二、申请人曾主张对案涉厂房进行工程造价鉴定以确定增加工程的造价，鉴定机构以当事人不缴纳鉴定费为由退鉴，再次申请鉴定时一审法院以不具备司法鉴定的启动条件为由未予准许，二审亦认为没有必要进行鉴定，一、二审不准许进行鉴定于法无依。故董德仁以《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）项为由申请再审。陈晓东提交意见称，不同意申请人董德仁的再审请求。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于工程增项的认定一节，申请人与被申请人于2011年8月24日签订《施工合同》中并未对工程具体项目做出约定，且双方在施工前并无施工图纸，申请人未提供这些工程在施工中形成的设计变更单和签证单，亦未提交其他充分证据予以证明其主张的增加毛石基础、地基加深、增加堵后窗工程、增加牛腿柱子、打封闭胶费用等工程项目是《施工合同》以外的增项工程，故申请人该节申请本院不予支持。关于案涉工程款结算数额的认定一节，双方当事人于2012年7月26日签订的《协议》可知，双方对案涉工程款已结算完毕，申请人提起诉讼要求支付欠付工程费用应当以《协议》为基础主张相应工程款，由于《协议》未载明案涉工程款的结算数额，申请人亦未提交案涉工程款结算值的相关证据，原审法院判令由申请人承担举证不能的不利后果的判决并无不当。关于檐头增高费用一节，双方当事人于2013年9月11日签订的《协议书》中已经明确“厂房加高不再另行计算”，故申请人主张檐头增高费用计入工程款的主张没有事实和法律依据，申请人该节申请本院不予支持。关于鉴定一节，申请人于一审时已提交鉴定申请，但因未缴纳鉴定费被退鉴，后申请人再次表示鉴定意愿，但其认为鉴定部门只对工程增项中的牛腿柱子部分进行鉴定的范围不合理，且本案中虽然因申请人无相关资质而导致案涉施工合同无效，但根据双方当事人于2012年7月26日就工程款的给付签订的《协议》表明，案涉工程达到验收标准并交付使用，双方对案涉工程款已经结算完毕，厂房面积的大小应为结算的依据，且申请人亦未提交充分证据证明确有必要需另行提起造价鉴定结算，故一审、二审未考虑再次启动鉴定程序的行为并无明显不当，申请人该节再审理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回董德仁的再审申请。审　判　长　　陈　杰审　判　员　　周燕雁代理审判员　　赵思齐二〇一七年四月十九日书　记　员　　张　丹 来自：