（2016）新2801民初6740号
裁判日期: 2017-04-19
公开日期: 2017-06-23
案件名称
蒋家财与陈昌永合伙纠纷一审民事判决书
法院
库尔勒市人民法院
所属地区
库尔勒市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
蒋家财,陈昌永
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第三十条，第三十一条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款，第五十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条
全文
新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院民 事 判 决 书（2016）新2801民初6740号原告：蒋家财，男，汉族，1979年2月10日出生，四川省南部县人，个体，住库尔勒市。委托诉讼代理人：姜小林，新疆西昭律师事务所律师。被告：陈昌永，男，汉族，1975年1月4日出生，福建省连江县人，个体，住库尔勒市。委托诉讼代理人：吴强，新疆梨城律师事务所律师。原告蒋家财与被告陈昌永合伙纠纷一案，本院于2016年12月16日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告蒋家财及委托诉讼代理人姜小林，被告陈昌永的委托诉讼代理人吴强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋家财向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告陈昌永代为持有原告蒋家财在库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所5%的出资；2、被告陈昌永给付代为持有该5%出资2015年10月至2016年11月期间会所分配给原告的6.5万元盈利并按会所每月实际给付出资人分配盈利日期3日内，给付原告2016年12月以后应得的5%出资盈利；3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所陈昌永持有会所40%的出资中，被告陈昌永与原告蒋家财实际各占35%、5%股份。会所按《合伙协议》第六条每月分配、给付出资人盈利，由陈昌永给付代为蒋家财持有该5%股份的盈利。2015年10月前，被告陈昌永按月将收到的代为持有原告蒋家财应得的5%盈利及时给付给原告。2015年10月至今，原、被告因其他生意纠纷，陈昌永拒绝给付已收到代为持有蒋家财2015年10月至2016年11月期间应得的5%盈利。原告多次索要未果，诉至法院。被告陈昌永辩称，原告的诉讼请求不能成立，本案争议的音乐会所属于个体工商户，对于个体工商户只存在投资款没有股权或者股份。有限公司有股份和股权，不存在代持的问题。原、被告没有个人合伙的关系，被告不应当向原告支付合伙的盈利分配。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2011年5月1日，陈昌永、余庶明和陶其健签订《合伙协议》。约定，陈昌永、余庶明和陶其健同意合伙设立库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所，性质为个体工商户；合伙期限为8年，陈昌永出资120万元占合伙出资的40%，余庶明出资81万元合伙出资的27%，陶其健出资99万元占合伙出资的33%；盈余分配及债务承担，以各合伙人出资占合伙协议出资总额的比例为依据，按照比例分配；合伙人以外的人入伙需经全体合伙人同意，新入伙的合伙人必须承认本协议并执行协议约定的权利义务。同日，库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所经营者陶其健与蒋家财签订《装修合同》，约定蒋家财为库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所装修，合同价款为65万元。2012年6月5日，库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所在库尔勒市工商局注册登记成立，类型个体户，经营者陶其健。2015年10月至2016年11月，库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所已分配盈利130万元。2016年9月24日1时10分在库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所大厅内，原、被告因债务问题发生争执，原告蒋家财被库尔勒市公安局行政处罚。2016年12月，库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所合伙人余庶明和陶其健出具《证明》。内容为：”陈昌永持有库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所40%的股份，陈昌永代为持有蒋家财占会所5%的股份。”另查明，2012年4月20日起，原、被告相互往对方银行账户转账汇款，至今有经济往来。认定上述事实的证据有《合伙协议》、《装修合同》、个体工商户工商档案、银行卡交易明细、《证明》、行政处罚决定书、讯问笔录及当事人当庭陈述可以证实。本院认为，陈昌永、余庶明和陶其健签订《合伙协议》后设立库尔勒石化大道唯凯炫音乐会所，类型为个体工商户。《合伙协议》约定，合伙人以外的人入伙需经全体合伙人同意。原告蒋家财与被告陈昌永没有就蒋家财占有会所5%的投资签订《合伙协议》，被告陈昌永否认收到原告的会所投资款，原告蒋家财亦未举证证明合伙投资款已给付被告陈昌永，且蒋家财占有会所5%的投资未经会所其他合伙人同意。综上，原告未能提供证据证明其占有会所5%的投资，应承担举证不能的后果。原、被告自2012年4月20日起相互往对方银行账户转账汇款，仅能证明双方有经济往来，不能证明系被告支付给原告的红利。会所合伙人余庶明和陶其健出具《证明》系证人证言应当出庭作证，证明及询问笔录不能证明原告蒋家财与被告陈昌永的合伙关系。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）的通知》第五十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告蒋家财的诉讼请求。案件受理费1425元，由原告蒋家财负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。如上诉期满之日起七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 张剑飞人民陪审员 薛银玲人民陪审员 王雪茹二〇一七年四月十九日书 记 员 孟 新 微信公众号“”