（2017）苏07民终268号
裁判日期: 2017-04-19
公开日期: 2017-06-07
案件名称
赵匀瑄与尹开友建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
江苏省连云港市中级人民法院
所属地区
江苏省连云港市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
赵匀瑄,尹开友
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终268号上诉人（原审原告）：赵匀瑄。委托委托代理人：蒋吟。被上诉人（原审被告）尹开友。上诉人赵匀瑄与被上诉人尹开友建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭审理了本案。上诉人赵匀瑄的委托诉讼代理人蒋吟到庭参加诉讼。被上诉人尹开友经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人赵匀瑄上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。本案漏雨是事实，本案盖的就是封个大阳台，连阳光房都不算，不是违法建筑。上诉人不认可鉴定结果，协议就是被上诉人签订，鉴定人一直在连云区工作，有作假的可能。一审法院只反复问上诉人是否对漏雨鉴定，上诉人认为应该由被上诉人举证，一审法院并未问及修付款2万元是否需要鉴定。一审中被上诉人未按时参加庭审，不能判其胜诉。被上诉人尹开友未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。赵匀瑄向一审法院起诉请求:判决尹开友赔偿赵匀瑄损失2万元，案件诉讼费由尹开友承担。一审法院认定事实：赵匀瑄委托其母亲与尹开友口头约定由尹开友为其在阳台上施工修建一阁楼，没有审批手续，并约定由赵匀瑄支付尹开友价款6000元。尹开友按双方口头约定为赵匀瑄施工完毕，赵匀瑄支付部分工程价款，现赵匀瑄认为阁楼漏雨存在质量问题，要求尹开友赔偿损失2万元。一审庭审中，赵匀瑄认为阁楼修复估计需价款2万元未能举证，一审法院向其释明并征求其意见，赵匀瑄表示对修复价款不要求鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。赵匀瑄由其母亲代为与尹开友口头约定并形成事实上建设工程施工合同关系。赵匀瑄、尹开友间约定施工建筑物属于违章建筑，双方协议内容应属无效协议。无效协议应由双方按过错承担所造成的损失，赵匀瑄主张尹开友因施工给赵匀瑄造成损失2万元，应承担举证责任，赵匀瑄未能证实其主张损失2万元客观存在，应承担举证不利的后果，一审法院对赵匀瑄要求尹开友赔偿其损失2万元诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回赵匀瑄要求尹开友赔偿损失2万元的诉讼请求一审案件受理费300元、鉴定费2000元，合计2300元，由赵匀瑄负担。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：涉案工程是否存在漏雨，漏雨是否是由尹开友造成，具体的维修费用如何认定。本院认为：关于该项争议焦点，本院经审查后认为，涉案工程是否存在漏雨应由上诉人赵匀瑄举证证明，上诉人仅提供照片不能证明漏雨的事实存在，而应通过专业的鉴定机构确定在正常使用的情况下是否漏雨，一审法院审理期间已对其进行释明，上诉人赵匀瑄坚持不鉴定，因此，赵匀瑄应承担举证不能的不利后果。又因为是否漏雨不能确定，故漏雨是否是由尹开友造成，具体的维修费用如何认定等问题已无进一步审查的必要，一审法院据此驳回其诉讼请求并无不当，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。对于上诉人赵匀瑄认为东南司法鉴定中心[2016]文鉴字第728号司法鉴定意见书不能作为定案依据的上诉理由，本院经审查后认为，上诉人仅以鉴定人长期在连云工作为由质疑鉴定结论造假，但未能举证予以证明，故本院认为上诉人的该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人赵匀瑄的上诉请求及理由均不能够成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人赵匀瑄负担。本判决为终审判决。审 判 长 程 晨审 判 员 严伟晏代理审判员 吴雪莹二〇一七年四月十九日书 记 员 杨 慧法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自