（2017）苏01民终684号

裁判日期: 2017-04-19

公开日期: 2017-04-27

案件名称

董晓永与江苏安吉汽车物流有限公司、江苏恒馨源服务外包有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

董晓永,江苏安吉汽车物流有限公司,江苏恒馨源服务外包有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2017）苏01民终684号上诉人(原审原告)：董晓永，男，1975年6月24日生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。委托诉讼代理人：韩龙，江苏蓝海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏安吉汽车物流有限公司，住所地南京市江宁区通淮街2号。法定代表人：王泽民，江苏安吉汽车物流有限公司董事长。委托诉讼代理人：韩笑，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡佳旻，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏恒馨源服务外包有限公司，住所地南京市鼓楼区中央路117号。法定代表人：李恒，江苏恒馨源服务外包有限公司总经理。委托诉讼代理人：王涛，男，1978年11月10生，江苏恒馨源服务外包有限公司员工，住南京市鼓楼区。上诉人董晓永因与被上诉人江苏安吉汽车物流有限公司（以下简称安吉公司）、被上诉人江苏恒馨源服务外包有限公司（以下简称恒馨源公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董晓永的委托诉讼代理人韩龙、被上诉人安吉公司的委托诉讼代理人蔡佳旻及被上诉人恒馨源公司的委托诉讼代理人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董晓永上诉请求：依法改判由安吉公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金，并由恒馨源公司承担连带责任。事实和理由：1.一审法院计算其离职前12个月平均工资错误。安吉公司所谓的“油补”在2014年6月前均称为“长板费”，2014年7月后称为“油费”。该“油补”应系其工资的组成部分，故一审法院未将该费用计入其工资错误。2.一审判决安吉公司仅支付其经济补偿金错误。安吉公司与其终止劳动关系违法，故应支付其经济赔偿金。被上诉人安吉公司辩称，1.“长板费”不属于工资部分，而是油耗补贴，故一审判决未将该费用计算为董晓永的工资正确。2.安吉公司不存在违法解除劳动合同的情形，故无须支付赔偿金。被上诉人恒馨源公司辩称，恒馨源公司无需承担连带责任，请求驳回董晓永的上诉请求。董晓永向一审法院起诉请求：1.判令安吉公司支付其赔偿金99000元，如不支持赔偿金的诉讼请求，则安吉公司支付其经济补偿金49500元（9000元/月×5.5个月）；2.判令恒馨源公司承担连带责任。一审法院认定事实：2010年1月，董晓永入职南京鼓楼江洲劳务服务有限公司（以下简称江洲公司），被派遣至安吉公司从事驾驶员工作。双方最后一期劳动合同期限自2014年3月1日起至2016年1月28日止。因江洲公司不具备劳务派遣资质，江洲公司与恒馨源公司于2014年3月签订合并协议，将江洲公司派遣员工整体转入恒馨源公司，原劳动合同继续履行，江洲公司在安吉公司的劳务派遣和外包服务的权利义务转由恒馨源公司承担。恒馨源公司与董晓永于2014年6月1日签订了劳动合同，并办理了社会保险转移手续，合同履行过程中劳动者的合同期限、劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、工作年限等均未发生变化。2015年11月30日，南京市江宁区人民法院作出（2015）江宁民初字第1735号判决书，认定恒馨源公司与董晓永于2014年6月1日签订的劳务派遣合同无效，董晓永与安吉公司自2014年7月1日起形成事实劳动关系。2016年3月29日，南京市中级人民法院作出（2016）苏01民终531号民事判决书，维持原判。2015年3月19日，恒馨源公司向董晓永户籍所在地发出通知，载明其于2015年3月15日至18日连续旷工3天，通知要求其于3月23日前至安吉公司报到。2015年3月23日，安吉公司向恒馨源公司出具退工通知，载明董晓永在内的13名驾驶员于2015年3月15日至3月18日未到公司上岗，也未履行手续，已连续旷工三天以上，严重违反公司规章制度，根据驾驶员考勤管理6.2.5条的规定可退回劳务公司，我公司已于3月18日向你公司发函，并让你公司发复岗通知书予驾驶员，至今未有驾驶员复岗，现以严重违纪将其退回你公司，请通知他们于3月25日前办理离职手续。2015年3月25日，恒馨源公司征求工会意见后，解除了与董晓永的劳动合同。2015年12月28日，董晓永向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求安吉公司、恒馨源公司支付其违法解除劳动合同赔偿金或补偿金，该仲裁委员会于2016年1月4日出具仲裁申请时间确认书，董晓永后诉至一审法院。一审中，针对董晓永工资标准问题。董晓永主张其工资标准为9000元/月，该数额为估算，包含工资4066元，其余为长板费，长板费亦为估算。后安吉公司、恒馨源公司、董晓永均确认董晓永离职前12个月月平均工资为4066元。董晓永陈述财务报销中包含长板费报销及其他报销项目，其认为长板费是属于绩效工资，根据公司规定，每次拉7台车以上的才有长板费，其中8台车长板费为200元、9台车长板费为250元、10台车长板费为350元、11台车长板费为400元、12台车以上长板费为450元，长板费和运输次数有关，和公里数无关，是驾驶员多劳多得的体现，应当计算为驾驶员的劳动报酬。安吉公司对财务报销中包含长板费无异议，但称长板费系公司对驾驶员的油耗补贴，驾驶员运输的车辆数量增加必然导致油耗增加，为避免将增加的油费转嫁给驾驶员，又避免驾驶员恶意倒卖汽油，经核算制定了油补标准，驾驶员需要通过油票向安吉公司报销才能获得长板费。在南京市江宁区人民法院审理该案中，驾驶员杨波曾陈述“大部分在安徽的加油站买发票到公司报销，开两个月，一次性开过上万元的机打发票，40元买10000元发票。”针对董晓永与恒馨源公司解除劳动关系原因问题。董晓永主张是恒馨源公司与其违法解除劳动关系，解除原因是安吉公司经营模式从2015年1月1日发生转变，客观情况发生重大变化，不再需要驾驶员，故应支付赔偿金或补偿金。安吉公司陈述，因用工整改，自2015年1月起，驾驶员岗位不再是安吉公司的主营岗位，但驾驶员可以与恒馨源公司继续履行劳动合同，继续被派遣至安吉公司。安吉公司没有考勤记录，但董晓永等驾驶员的出车里程显示为0。一审中，部分驾驶员提供安吉公司于2015年1月9日至20日通过短信平台向驾驶员发送恢复生产、主动报车的通知，董晓永对短信不持异议。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.安吉公司是否应向董晓永支付赔偿金或补偿金，如应当支付，数额如何计算；2.恒馨源公司是否应承担连带责任。关于安吉公司是否应支付赔偿金或补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以支付经济补偿金解除劳动合同。本案中，因安吉公司的经营模式发生变化，劳动合同不能继续履行，导致双方劳动关系解除，故安吉公司应支付经济补偿金。董晓永自2010年1月入职江洲公司起，所在岗位不变，也未获得经济补偿，应认定其劳动关系的转移非因本人原因产生，工作年限可以合并计算为5.5年。关于月工资标准。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，结合安吉公司和董晓永的陈述，长板费系由驾驶员提供单据报销，并非每月固定发放，且驾驶员可以购买油票换取补贴，不符合法律法规对经济补偿月工资的定义，故在计算赔偿金或补偿金时长板费不应计算在内。董晓永离职前12个月的平均工资为4066元，故安吉公司应当支付董晓永经济补偿金22363元（4066元×5.5月）。关于恒馨源公司是否应承担连带责任问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，董晓永已于2014年7月1日起与安吉公司建立事实劳动关系，其主张恒馨源公司承担连带责任并无法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条规定，判决：一、江苏安吉汽车物流有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付董晓永经济补偿金22363元；二、驳回董晓永的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实，依法予以确认。以上事实，有南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会仲裁申请时间确认书、南京市江宁区人民法院（2015）江宁民初字第1735号民事判决书、南京市中级人民法院（2016）苏01民终531号民事判决书、付款单、转账凭证、银行交易明细及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.安吉公司是否应支付董晓永违法解除劳动合同赔偿金；2.董晓永离职前十二个月月平均工资的数额；3.恒馨源公司对安吉公司的给付义务是否应承担连带责任。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项及第四十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经查，安吉公司因经营模式发生变化，导致与董晓永签订的劳动合同不能继续履行，双方劳动关系解除，故安吉公司依法应向董晓永支付经济补偿金。董晓永上诉主张安吉公司支付其经济赔偿金。因安吉公司与董晓永终止劳动关系不具有劳动合同法规定的违法终止的情形，故董晓永该项上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。董晓永上诉主张长板费系其工资组成部分，应计入其离职前12个月月平均工资数额，但经本院审查，该费用系由其向单位提供单据报销，并非每月定期发放，且也可以通过购买油票换取补贴。据此，董晓永该项上诉主张，依据不足，本院不予支持。关于第三项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。董晓永自2014年7月1日起与安吉公司形成事实劳动关系，故董晓永上诉主张恒馨源公司对安吉公司的给付义务承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人董晓永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，所作判决并无明显不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董晓永负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长　崔　民审判员　蔡晓文审判员　王　熠二〇一七年四月十九日书记员　莫欣欣来源：