（2017）鲁01民终1536号

裁判日期: 2017-04-18

公开日期: 2017-06-06

案件名称

上海宝冶集团有限公司、金坛中天建设工程劳务有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省济南市中级人民法院

所属地区

山东省济南市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

上海宝冶集团有限公司,金坛中天建设工程劳务有限公司,济南柴油机股份有限公司,山东宝业建设工程有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省济南市中级人民法院民事判决书（2017）鲁01民终1536号上诉人（原审被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地上海市。法定代表人：王石磊，董事长。委托诉讼代理人：张正勤，上海东方环发律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金坛中天建设工程劳务有限公司，住所地江苏省金坛市。法定代表人：许延清，董事长。委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。原审被告：济南柴油机股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴根柱，董事长。委托诉讼代理人：李明波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：于波，男，该公司员工。原审第三人：山东宝业建设工程有限公司，住所地山东省济阳县。法定代表人：朱建平，总经理。委托诉讼代理人：朱健，北京盈科（天津）律师事务所律师。上诉人上海宝冶集团有限公司（以下简称上海宝冶公司）��与被上诉人金坛中天建设工程劳务有限公司（以下简称金坛中天公司）、原审被告济南柴油机股份有限公司（以下简称柴油机公司）、原审第三人山东宝业建设工程有限公司（以下简称山东宝业公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2015）长民初字第1817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人上海宝冶公司委托诉讼代理人张正勤，被上诉人金坛中天公司委托诉讼代理人曹修军，原审第三人山东宝业公司委托诉讼代理人朱健到庭参加诉讼。原审被告柴油机公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海宝冶公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，发回重审或查清事实后依法改判；2.判令被上诉人承担全部诉讼费用。��实和理由：一、一审法院认为公章不能鉴定的责任在于上诉人与事实不符。金坛中天公司提供的《建设工程施工劳务分包协议》所盖的“上海宝冶第15号合同专用章”并非上诉人印章，故上诉人不予认可。1.被上诉人主张该15号印章是上诉人的，根据举证责任规定，其应对15号章的真实性进行举证，而非要求上诉人证明15号章的非真实性。2.关于公章不进行鉴定不是由于上诉人未提供鉴定鉴材而无法鉴定，而是一审法院从未启动鉴定程序。二、一审法院确认上诉人与被上诉人存在合同关系是错误的。1.上诉人与第三人签订相关的分包合同，并盖有上诉人的合同章，该分包合同不仅有双方磋商的相关证据，而且有履行合同中支付进度款等相关证据，并已按照合同约定履行完所有付款义务。故完全可以证明该合同是真实有效且实际履行的。2.上诉人所提出的《劳务分包合同��，不仅上海宝冶公司处盖的章是私刻的，而且被上诉人无任何磋商证据可予以佐证该合同的真实性。不仅如此，其合同中约定的进度款被上诉人从未催缴过，也没有上诉人履行该合同的任何指令。以上均完全可以证明该合同是不真实的。三、上诉人从未认可过所谓的鉴定报告。1.该鉴定报告是建立在《劳务分包合同》真实有效的前提下作出的，而上诉人从未对《劳务分包合同》的真实性予以认可，即上诉人对于该鉴定报告的前提并不认可。在不认可其定性下，要认可该鉴定报告的定量显然是不可能的。2.该鉴定报告的所有鉴定依据所得出的鉴定结论的真实性显然存疑。不仅如此，该鉴定报告并未经过任何质证，因此，不能作为证据使用。四、一审法院应当将山东宝业公司列为被告而不是第三人。金坛中天公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，��求驳回上诉，维持原判，维护被上诉人的合法权益。一、关于编号为“15”的合同专用章问题。1、上诉人已经认可其有编号为“15”的合同专用章，只是认为金坛中天公司合同上的不是其单位的“15”的合同专用章。在此前提下，依法应当由上诉人举证证实金坛中天公司所提供合同上的合同专用章不是上诉人的合同专用章，上诉人上诉称应由金坛中天公司证实“15”的合同专用章是其公司的合同专用章，没有法律依据。2、一审时，对此编号为“15”的合同专用章是否进行鉴定，一审法院多次要求上诉人提供鉴材，但因上诉人未能提供（在一审判决书第七页第三行已经做出了说明），故没有采信上诉人的鉴定主张。并不是如上诉人所称的“关于公章不进行鉴定不是由于上诉人未能提供鉴定鉴材而无法鉴定，而是一审法院从未启动鉴定程序”。二、关于一审法院确认上��人与金坛中天公司存在合同关系的问题。一审法院确认金坛中天公司与上诉人存在合同关系是正确的。因为金坛中天公司向上诉人主张权利除了提供了与上诉人签订的合同之外，还提供了进入工地时的工程认可证明、施工签证、施工过程中的价格认证、管道验收时的灌水和通水试验记录及工程使用后的书面维修材料，并提供了施工过程中金坛中天公司收到上诉人16万劳务费的的收据原始存根联，柴油机公司也认可了在书面维修材料签字的是上诉人的工程管理人员及金坛中天公司的员工（在一审判决书第八页第2、3、4行）。这些证据已经形成了金坛中天公司实际履行双方合同的证据链条。故，一审法院确认金坛中天公司与上诉人存在合同关系是正确的。三、关于鉴定报告问题。造价鉴定作出后，一审法院依法向各方进行了送达，并指定了异议期限。在异议期限内，上��人并未对鉴定报告提出异议，一审法院才进行采纳使用（在一审卷的第三次庭审记录第697页）。上诉人所称的“上诉人从未认可过所谓的鉴定报告”来作为上诉的理由，认为其不认可，法院就不应当采纳，是没有任何法律依据的。上诉人的代理人在一审第三次庭审时参加诉讼，卷宗中第一次庭审中就书面申请撤销了对第三人的诉讼，并追加了柴油机公司，所以一审程序是合法的。柴油机公司未作答辩。山东宝业公司述称，同意上海宝冶公司提出的上诉请求。金坛中天公司称其与上海宝冶公司存有合同关系，且上海宝冶公司负有付款义务的证据主要有三个，一是盖有15号章的合同，二是16万元的付款，三是有三个人说是上海宝冶公司的员工构成表见代表，事实上上述三个事实的认定完全错误，与事实不符。15号章合同问题一审法院第七页表述为上��宝冶公司没有提供可供鉴定之鉴材，事实是上海宝冶公司与业主单位签署的合同及上海宝冶公司与山东宝业公司签署的合同的印章均为真实的15号印章，所谓无法提供鉴定之鉴材的表述缺乏事实依据。根据谁主张谁举证原则，在上海宝冶公司明确否认金坛中天公司提供合同盖有15号印章真实的情况下，金坛中天公司有举证证明其提供合同上盖有印章的真实性的责任。该举证责任是金坛中天公司的，而不应当举证责任倒置要求由上海宝冶公司证明该公章不是真实的，并承担举证不能的后果，显然错误。关于16万元付款的情况，付款时间是2014年春节，当时由于业主单位付款迟延，正常的付款程序无法实现，16万元付款是上海宝冶公司受山东宝业公司的委托于2014年春节前直接向钱建和代付工程款，金额共计40万元。施工期间是2010年-2012年，期间没有支付一分钱，是完全不可能的。自金坛中天进场山东宝业已支付劳务费120万余元，金坛中天公司向山东宝业公司开具了收到190项目人工费的收款收据，山东宝业公司可以提供付款凭证以及钱建和本人签字的请款申请，并且2012年10月15日钱建和本人向山东宝业公司出具承诺书，明确认可190项目是山东宝业公司发包给柴油机公司，要求山东宝业公司向其支付款项，承诺2012年11月20日之前完成190项目的材料进场，保证现场施工人员数量，一审法院认定涉案项目的完工时间是2011年3月份。上诉人称一审期间金坛中天公司向一审法院递交追加被告申请书明确认可山东宝业公司是涉案项目的实际施工单位，明确主张由山东宝业公司向其支付工程劳务费2286423.81元，明确主张由上海宝冶公司在欠款范围内承担连带责任。山东宝业公司很难理解一审为何将山东宝业公司列为第三人，无视金坛中天公司自认的事实及山东宝业公司是涉案项目的实际施工单位。金坛中天公司陈述的宋建华、杨伟、宋星辰身份是上海宝冶公司的员工构成表见代表，事实是上述三人均为山东宝业公司的员工，我方可以提供证据证明，劳动合同社保证明上述事实，显然上海宝冶公司与金坛中天公司之间不存在劳务关系。金坛中天公司向一审法院起诉请求：1.判令上海宝冶公司支付金坛中天公司工程劳务费2286423.81元及违约损失5万元；2.判令柴油机公司在欠工程款范围内对上海宝冶公司的欠款承担连带付款责任；3.本案的诉讼费用全部由上海宝冶公司和柴油机公司承担。一审法院认定事实：以下事实双方均无争议，予以确认：一、本案工程位于济南市，工程名称为190发动机产能提升及整体库房项目工程。工程发包人为被告柴油机公司，总承包人为上海宝冶公司。二、原告申请就涉��工程劳务部分工程款数额进行司法鉴定，后一审法院依法委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司（以下简称鉴定机构）进行鉴定，该鉴定机构于2015年12月25日作出《造价鉴定书》一份，鉴定结论为：190发动机产生提升及整体库房项目普通水电安装劳务工程工程价款为2685313.63元，后原、被告均未提出异议。三、两被告已就涉案工程审计完毕，审计金额为55613015.10元，现被告济南柴油机公司尚有工程款2780650.76（55613015.10×5%）元作为质保金未向被告上海宝冶公司支付。四、涉案工程劳务部分的竣工时间为2011年3月31日。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、原告金坛中天公司提供2010年8月20日，其济南分公司与被告上海宝冶公司签订的《建设工程施工劳务分包协议》（以下简称《分包协议》）原件一份，用以证实其与被告上海宝冶公司存在建��工程施工合同关系的事实。被告上海宝冶公司否认其与原告签订《分包协议》并申请就该协议中加盖的其公司公章的真伪进行司法鉴定。被告柴油机公司不清楚该《分包协议》是否真实。二、原告提供由被告上海宝冶公司员工宋建华、杨伟、宋星辰签字的《价格确认单》一宗、宋建华签字的《室外排水管道灌水和通水试验记录》原件一份，用以证实原告对涉案工程的劳务部分进行施工，并经两被告签字、加盖公章认可的事实。被告上海宝冶公司以其公司无上述人员、该证据与原告主张无关为由否认原告的证明目的，被告柴油机公司对上述证据的真实性予以认可，但不清楚原告与被告上海宝冶公司如何履行合同。三、原告提交宋建华、杨伟签字的《190项目工程认可证明》原件、《协议书》复印件各一份，用以证实其对涉案工程劳务部分进行施工的事实，被告上海宝冶公司以其公司无上述人员为由不予认可。被告济南柴油机公司对此不清楚。四、原告提交《收据》原件两份，用以证实被告上海宝冶公司分两次支付其工程款共计160000元的事实。被告上海宝冶公司否认该证据的真实性，被告柴油机公司对此不清楚。五、原告提交2013年9月由其分公司员工钱建国、被告上海宝冶公司员工宋星辰、被告柴油机公司员工于波签字的《维修书面材料》复印件一份，用以证实涉案工程完工后，其就部分水电工程进行维修的事实。被告上海宝冶公司以其公司无上述人员且上述证据为复印件为由不予认可，被告济南柴油机公司予以认可，被告柴油机公司主张，钱建国系当时施工人员，宋星辰系工程管理人员，被告柴油机公司在工程施工完毕后在该《维修书面材料》中签字认可。六、原告提交加盖上海宝冶公司公章的《中标材料》一份，用以证实被��上海宝冶公司在2010年9月17日工程中标后，对外公示的名单中显示有宋星辰为其公司员工的事实。被告上海宝冶公司认可工程中标时间，但否认上述证据的真实性。七、被告上海宝冶公司提交其与第三人山东宝业公司于2010年10月26日签订的《建筑安装工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》）一份，用以证实涉案工程的劳务部分实际施工人为第三人山东宝业公司，其与原告不存在合同关系的事实。原告以其与被告上海宝冶公司签订合同时间在先且《分包合同》中所涉工程内容与原告施工内容不完全一致为由否认被告上海宝冶公司的证明目的。被告柴油机公司对此不清楚。诉讼中，原告金坛中天公司要求被告上海宝冶公司、柴油机公司支付的违约金，系自2011年5月1日起至付清之日止，以欠付劳务费2525313.63元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。原告不要求第三人山东宝业公司承担责任。被告上海宝冶公司申请就原告提交的《分包协议》中其加盖的其公司公章真伪进行司法鉴定，但未依法提交鉴定所需公章样本。第三人主张，其为涉案工程劳务部分实际施工人，亦未提交证据予以证实。一审法院认为，原告金坛中天公司济南分公司对外签订合同，原告可为诉讼主体对外主张权利。本案争议焦点有三点，一是原告金坛中天公司与被告上海宝冶公司是否存在合同关系及合同是否履行的问题。二是被告上海宝冶公司是否应支付原告劳务费、违约金及支付数额的问题。三是两被告及第三人如何承担责任的问题。关于争议焦点一，原告金坛中天公司提供其济南分公司与被告上海宝冶公司签订的《分包协议》一份，被告上海宝冶公司否认在该协议中加盖公章，但该公章系编号为15的合同专��章，被告上海宝冶公司未提供可供鉴定之鉴材，用以鉴定该公章真伪，故一审法院对其主张不予采信。根据《最高人民法院》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告上海宝冶公司提供《分包合同》一份，显示的合同签订日为2010年10月26日，原告提供的《分包协议》显示的合同签订日为2010年8月20日，两份合同载明的施工范围亦不吻合，被告上海宝冶公司未提供证据证实《分包合同》已经实际履行，亦未对原告提供的用以证实合同履行的证据作以合理解释。另，第三人主张，其为涉案工程实际劳务施工人，但未提交证据予以证实。一审法院综合原告所供证据认为，从原告提供的宋建华、杨伟、宋星辰签字的《价格确认单》一宗，宋建华签字的《室外排水管道灌水和通水试验记录》原件、《协议书》复印件一份，宋建华、杨伟签字的《190项目工程认可证明》原件一份，钱建国、宋星辰签字、于波签字的《维修书面材料》复印件一份看，被告上海宝冶公司否认宋建华、宋星辰、杨伟系其公司员工，然原告另行提供的《中标材料》一份，显示其公司在对涉案工程中标后，对外公示的联系人为宋星辰，可以证实宋星辰即为被告上海宝冶公司员工的事实，被告济南柴油机公司亦认可《维修书面材料》的真实性并陈述劳务部分系由原告济南分公司员工钱建国组织人员施工的事实。上述证据可以综合证实原告与被告上海宝冶公司存在合同关系且已实际履行的事实，予以采信，对原告济南分公司于被告上海宝冶公司签订的《分包协议》一份，予以确认。对被告上海��冶公司、第三人山东宝业公司所称的第三人山东宝业公司为涉案工程施工人并已经履行合同的主张，不予支持。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。原告金坛中天公司与被告上海宝冶公司均认可涉案工程劳务部分竣工时间为2011年3月31日，现工程已竣工五年有余。涉案工程劳务部分经鉴定，总价款为2685313.63元。原告主张，被告上海宝冶公司已付劳务费160000元，现尚欠劳务费2525313.63元，属原告对其权利的自由处分，应予准许。故原告要求被告上海宝冶公司支付劳务费2525313.63元的诉讼请求，合理合法，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿��失等违约责任。被告上海宝冶公司未及时支付原告劳务费，显属违约，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，合理合法，应予准许。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，利息从应付工程价款之日计付。原告与被告上海宝冶公司签订的《分包协议》第二十四条第一款约定，全部工作完成，经工程承包人认可后一个月内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算资料，双方按照本合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。原告未举证证明其与被告上海宝冶公司已履行上述手续，原告维修时间为2013年9月，一审法院酌定被告上海宝冶公司自2013年10月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以欠付劳务费2525313.63元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率为计算标准向原告支付违约金。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原、被告均认可被告济南柴油机公司现尚有工程款（质保金）2780650.76（55613015.10×5%）元未向被告上海宝冶公司支付。故被告柴油机公司应在此范围内对原告承担责任。诉讼中，第三人虽主张，其为涉案工程劳务施工人且已施工完毕，但未提交证据予以证实且原告不予认可，一审法院对此不予采信。原告不要求第三人承担责任，合理合法，应予支持。综上，判决：一、限被告上海宝冶集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告金坛中天建设工程劳务有限公司劳务费2525313.63元；二、由被告上海宝冶集团有限公司自2013年10月1日起至判决确定的履行期限届满之日止，以欠付劳务费2525313.63元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率为计算标准向原告金坛中天建设工程劳务有限公司支付违约金，限于判决生效之日起十日内付清；三、被告济南柴油机股份有限公司在欠付被告上海宝冶集团有限公司工程价款2780650.76元范围内对上述第一、二项条款向原告金坛中天建设工程劳务有限公司承担付款责任；四、驳回原告金坛中天建设工程劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27002元、诉讼保全费5000元、鉴定费70000元，由被告上海宝冶集团有限公司、济南柴油机股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人��行了证据交换和质证。上海宝冶公司向本院提交以下证据：证据1、委托付款事项说明以及付款清单原件两份，证明山东宝业公司委托上诉人向金坛中天公司支付相应款项；证据2、承诺书原件一份，证明系争工程是由上诉人分包给山东宝业公司，再由山东宝业公司将劳务分包给金坛中天公司；证据3、申请追加被告申请书复印件一份，证明金坛中天公司承认实际施工人是山东宝业公司，要求山东宝业公司支付欠付的劳务款。金坛中天公司对上述证据质证称，证据1与本案无关，因为委托事项形成时间是2012年元月24日，而金坛中天公司收到上诉人款项16万元是在2011年1月28日和2011年10月18日；证据2不能证实金坛中天公司认可190项目系承包的山东宝业公司的，因为此承诺书涉及两个工程，分别是260项目和190项目，260项目是金坛中天��司施工的山东宝业公司的，190项目是施工的上海宝冶公司的，此承诺书并没有称所有的工程款是向山东宝业公司主张，而是承诺按山东宝业公司、建设单位要求时间节点完成，故上诉人提交此承诺书只能说明金坛中天公司对该两项目都要进行赶进度，且此承诺书是上诉人提交，上诉人对该两项目均是总包方，故金坛中天公司施工的190项目是施工的山东宝冶公司的；证据3是金坛中天公司起诉后开庭之前因上诉人称此工程由山东宝业公司进行施工，金坛中天公司为了不遗漏被告而追加，在理由中书写的是“发现”一词，后来经过核实相关证据后认为是上诉人与金坛中天公司签订并履行的合同。山东宝业公司对上述证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均予以认可。山东宝业公司向本院提交以下证据：证据1、2010年10月26日签署的建筑安装��程施工分包合同一份，证明上海宝冶公司将涉案项目分包给山东宝业公司施工，两者之间存有分包合同关系，该合同中15号印章是真实的，与金坛中天公司提交的明显不同；证据2、宋建华与山东宝业公司签署的劳动合同一份，证明宋建华系山东宝业公司的员工，并非上海宝冶公司的员工；证据3、山东宝业公司2010年7月份-2011年12份社会保险代扣代缴明细一份，证明杨伟、宋星辰均为山东宝业公司的员工，并非上海宝冶公司员工；证据4、山东宝业公司与金坛中天公司付款凭证一宗，证明截至2014年1月18日山东宝业公司就涉案项目累计向金坛中天公司支付121万余元，其中包括金坛中天公司陈述的分别于2011年1月28日及2011年1月18日两个各8万元付款，两笔款项均有山东宝业公司向金坛中天公司开具支票，显然不能认定为是上海宝冶公司直接向其支付，金坛中天公司是山东宝业公司的分包相对方，与上海宝冶公司之间不存有任何的分包关系；证据5、承诺书一份，证明190项目是由山东宝业公司发包给金坛中天公司，金坛中天公司主张的付款义务主体是山东宝业公司，同时证明2012年11月20日前190项目尚未完工，一审法院认定涉案项目于2011年3月31日已完工错误；证据6、追加被告申请书一份，证明金坛中天公司明确自认涉案工程的实际施工单位是山东宝业公司，明确主张工程款的付款主体是山东宝业公司；证据7、涉案工程自购材料及部分辅材的购销合同一宗，证明金坛中天公司就涉案项目仅作了部分人工，是纯包清工，一审法院在上海宝冶公司及山东宝业公司均未实际参与的情形下，单方委托作出的未经质证的鉴定报告中有部分自购材及辅材，与金坛中天公司无关；证��8、山东宝业公司就涉案项目向上海宝冶公司开具的发票一宗，证明上海宝冶公司与山东宝业公司之间就涉案工程存有分包合同关系，金坛中天公司主张与上海宝冶公司之间存有合同关系缺乏事实依据；证据9、（2015）长民初字第1816号民事调解书一份，证明金坛中天公司完全知晓山东宝业公司是合同相对方及付款主体，其与上海宝冶公司之间不存有合同主体关系；证据10、金坛中天公司190项目向山东宝业公司付款凭证一套，证明无论是财务对帐表还是付款凭证，均明确证明合同相对方为山东宝业公司与金坛中天公司，而非上海宝冶冶公司与金坛中天公司，山东宝业公司向金坛中天公司支付工程款总额1216500元，上海宝冶公司从未向金坛中天公司支付过一笔工程款；证据11、山东宝业公司支付柴油机公司190项目材料费明细表一套，证明山东宝业公司将涉案项目以纯劳务包清工的方式发包给金坛中天公司，所有管材、土建等安装材料由山东宝业公司购买并交付金坛中天公司使用，购买材料总价款为1242237元，鉴于金坛中天公司从未购买过上述材料，故一审法院在上海宝冶公司、山东宝业公司均未参与且未经质证的情形下委托山东舜华评估公司出具造价鉴定书将上述材料价款纳入金坛中天公司承建工程价款范围中是错误的，认定金坛中天公司承建工程价款是2685313.63元也是错误的；证据12、190发动机产能提升机整机库房项目汇总表一套，证明金坛中天公司承建工程实际总价款与鉴定书确定金额相差巨大；证据13、190发动机产能提升机整机库房项目差异汇总表一套，证明一审法院在上海宝冶公司、山东宝业公司均未参与且未经质证的情形下委托山东舜华公司出具的造价鉴定书，严重违反人工费调整约定，未扣除山东宝业公司购买材料款项，得出金坛中天公司承建工程价款为2685313.63元，鉴定结论与事实严重不符。上海宝冶公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。金坛中天公司对上述证据质证称，证据1与我方无关；证据2合同显示时间是2009年，与本案无关，同时我们在一审提交的施工签证中，宋建华均是在上诉人加盖公章的情况下签字，宋建华的行为应当是代表上诉人的职务行为；证据3与本案无关；证据4系山东宝业公司单方制作，不能作为证据使用；证据5的质证意见同对上诉人的质证意见；证据6是山东宝业公司单方制作，与本案无关；证据7与本案无关；证据8与本案无关；对证据9的真实性无异议，但其无法证明山东宝业公司的证明内容；对证据10、11、12，均与本案无关联性，且已过举证期限，不予质证，我方提交��向山东宝业公司出具的收款条是证明山东宝业公司代上海宝冶公司支付工程款，数额经过三方调解确认，结算过程和结算数额与调解书完全一致，本案我方提交的是与上海宝冶公司签订的劳务合同，应当以此作为鉴定结论的依据。金坛中天公司向本院提交以下证据：证据1、（2015）长民初字第l816号调解书一份，证明金坛中天公司施工的济柴260工程的结算款是5744708.74元，扣除由金坛中天公司承担的管理费、税金、规费及付款后，山东宝业公司欠金坛中天公司94303.85元，上海宝治公司、金坛中天公司及山东宝业公司均在数额基础上签订上述调解书；证据2、山东宝业公司结算单说明一份，证明在260工程的已付款中，包含了山东宝业公司代上海宝冶公司在190工程中应当支付金坛中天公司的工程款（在共付款4579900元后面特别注明含190代付款）；证据3、应付帐款明细帐、杨伟出具的证明及16万元收据，证明190工程、260工程总的付款是4762381元，杨伟出具证明不进入金坛中天公司施工决算的金额是22481元，收据载明的16万元是金坛中天公司收到上海宝冶公司的工程款，其余款项均作为对260工程的付款，即：4762381元-22481元-160000元得出山东宝业公司结算单中的共付款4579900元。上海宝冶公司对上述证据质证称，对证据1真实性、合法性无异议，该证据不属于新证据，金坛中天公司无权在二审中提交，该调解书旨在就260工程价款进行调解，与本案所涉190工程无关；对证据2真实性、合法性有异议，该证据不属于新证据，金坛中天公司无权在二审中提交，该结算单即使属实，由于杨伟是山东宝业公司员工，其无权认定4579900元中含有190项目的代付款，退一步讲，即便认定山东宝业公司已代上海宝冶公��支付了190项目劳务款项1261500元，则上海宝冶公司也只需要支付2525313.63元-1261500=1263813.63元；对证据3真实性、合法性、关联性均不认可，该证据不属于新证据，金坛中天公司无权在二审中提交。山东宝业公司对上述证据质证称，对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，金坛中天公司的证明目的不能成立，该项目是260项目，与本案无关，进一步证明260项目中合同相对方是山东宝业公司和金坛中天公司而非上海宝冶公司和金坛中天公司，金坛中天公司明确表述260项目中付款包括190项目付款，可以证明原审中对已付款金额认定是错误的；证据2中无金坛中天公司盖章或签字确认，对杨伟签字真实性无法确认，我们已经提交证据证明杨伟是山东宝业公司的工作人员，山东宝业公司给杨伟缴纳社会保险，金坛中天公司主张杨伟系上海宝冶公司员工与事实不符；对证据3真实性、合法性、关联性不认可，我们提交的社会保险缴纳证明明确记载黄玉芝是山东宝业公司的员工。本院另查明，1.二审庭审中，山东宝业公司认为在涉案工程中其与金坛中天公司没有签订书面施工合同，但是有结算协议。上海宝冶公司认为其知道涉案工程系由金坛中天公司实际施工的事实，对于招标材料中载明宋星辰系上海宝冶公司预算人员的事实，上海宝冶公司认为宋星辰不是其单位员工，其仅能代表公司作预算，但无权代表公司作结算。山东宝业公司和上海宝冶公司均主张涉案工程由上海宝冶公司总包，上海宝冶公司再将涉案工程转包给山东宝业公司，山东宝业公司再将工程转包给金坛中天公司，且山东宝业公司和上海宝冶公司已经结清工程款。2.一审中，金坛中天公司追加山东宝业公司为本案被告，后又撤回了该申请，一审法院遂依职权追加山东宝业公司为本案第三人参加诉讼。3.一审最后一次庭审中，山东宝业公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价作出鉴定报告后，依法向金坛中天公司和上海宝冶公司送达了该鉴定报告，因无法联系到山东宝业公司，依法采用公告方式向山东宝业公司送达了该鉴定报告。上海宝冶公司和山东宝业公司在法院指定期限内，均未对上述鉴定报告提出书面异议。一审庭审中，上海宝冶公司和山东宝业公司亦未提出相关异议。4.一审中，上海宝冶公司对涉案“上海宝冶第15号合同专用章”的真实性提出异议并申请司法鉴定，并向法院提交未经备案登记的公章样本，金坛中天公司对该鉴定样本不予认可，认为该样本不具排他性，不能作为鉴定样本使用。5.二审中，山东宝业公司向本院提交申请，请求对金坛��天公司提交的山东宝业公司结算单说明、应付帐款明细帐、杨伟出具的证明中杨伟、黄玉芝签字的真实性进行司法鉴定。以上事实由双方提交的证据以及庭审笔录、调查笔录、一审卷宗材料等在案为凭。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审双方争议的问题是，一、上海宝冶公司与金坛中天公司是否存在施工合同关系；二、涉案工程造价鉴定报告的效力问题；三、一审法院将山东宝业公司列为第三人是否正确。关于争议问题一，其一，关于金坛中天公司一审提交分包协议中加盖的上海宝冶公司公章的真实性问题。当事人对其诉讼主张或反驳主张有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其主张成立的，应当承担举证不能的法律后果。上述公章内容为“上海宝冶集团有限公司第15号合��专用章”，鉴于上海宝冶公司认可其公司存在该枚公章，但否认上述公章系其公司的合法公章。在此情况下，应当认定金坛中天公司对其主张已经完成了初步举证，此时举证责任发生转移，上海宝冶公司对其上述反驳主张有义务提供证据加以证明。一审中，上海宝冶公司业已向一审法院提出对上述公章真实性进行司法鉴定的书面申请。现上海宝冶公司又上诉主张一审法院对于上述公章真实性进行鉴定的举证责任分配错误，显然没有事实依据，本院不予采信。上述鉴定程序启动后，上海宝冶公司向一审法院提交的公章样本并没有在相关机关进行备案登记，亦不能证明该公章样本具有唯一性和排他性，金坛中天公司对该鉴定样本亦不予认可。据此，一审法院认定上海宝冶公司对其鉴定申请及反驳主张未能提交有效证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果，并无不当。其二，涉案工程由金坛中天公司实际进行施工，对此各方均无异议，上海宝冶公司亦认可其知道金坛中天公司对涉案工程进行施工的事实。虽然上海宝冶公司和山东宝业公司一直主张涉案施工合同的合同相对方系山东宝业公司与金坛中天公司，但均未能提交山东宝业公司与金坛中天公司签订的书面施工合同予以证实，庭审中，山东宝业公司也自认其与金坛中天公司没有签订书面施工合同，但主张工程施工中不签订书面施工合同属正常现象，该主张显然与常理不符，本院难以采信。相反，金坛中天公司提交了其与上海宝冶公司签订的分包协议以证实双方之间存在施工合同关系。其三，金坛中天公司提交的价格确认单中，上海宝冶公司在施工单位处加盖项目部公章，宋建华、宋星辰作为经办人签字，建设单位盖章签字予以确认；室外排水管道灌水和通水试验记录中，��海宝冶公司在项目专业技术负责人处加盖项目部公章，宋建华作为代理人签字，监理单位盖章签字予以确认；招标材料中载明宋星辰系上海宝冶公司预算人员。上述事实足以证明，涉案工程中宋建华、宋星辰系上海宝冶公司的经办人和代理人，宋建华、宋星辰在涉案工程中的相关行为应当认定为履行上海宝冶公司的职务行为，相应法律后果应由上海宝冶公司承担。据此，金坛中天公司提交的《190项目工程认可证明》中，宋建华、杨伟代表发包人签字，钱建和代表金坛中天公司签字，《协议书》中宋建华代表发包人签字，钱建和代表金坛中天公司签字，上述两份证据中宋建华的签字行为应当认定为上海宝冶公司的职务行为，该事实进一步证实涉案工程的合同当事人系上海宝冶公司和金坛中天公司。金坛中天公司据此向上海宝冶公司主张相应工程款，具有事实和法律��据，应予支持。其四，二审中，上海宝冶公司提交的委托付款事项说明、付款清单、承诺书、申请追加被告申请书，均不足以证明其上诉主张成立，本院不予采信。山东宝业公司提交的其与上海宝冶公司之间的施工合同、付款凭据，向金坛中天公司支付工程款的相关票据，与宋建伟之间的劳动合同，以及其为宋建伟、宋星辰缴纳社会保险记录，系其与上海宝冶公司内部之间的法律关系，不应以此约束金坛中天公司，亦不得据此否定宋建伟、宋星辰在上述《190项目工程认可证明》、《协议书》以及其他施工资料中的签字行为系履行上海宝冶公司职务行为的事实。综上，一审法院认定金坛中天公司与上海宝冶公司在涉案工程中存在施工合同关系，于法有据，本院予以维持。关于争议焦点问题二，一审法院依法委托鉴定机构对金坛中天公司实际施工的涉案工程��价进行司法鉴定，关于鉴定依据问题，鉴于上述第一项的分析，一审法院依法采信金坛中天公司提交的分包协议并依此作为鉴定依据，并无不当。鉴定报告作出后，一审法院依法向各方当事人进行了送达，上海宝冶公司亦认可其收到了该鉴定报告。在法院指定期间内以及庭审中，上海宝冶公司均未提出异议，应当视为上海宝冶对该鉴定报告予以了认可。二审中，上海宝冶公司主张上述鉴定报告未经质证故对其效力不予认可，该主张于法无据。山东宝业公司称其未收到鉴定报告，但经审查，一审法院在穷尽其他送达方法仍无法送达的情况下，对其进行公告送达，符合法律规定，且山东宝业公司并未对此提出上诉。综上，一审法院对涉案鉴定报告的效力予以采信，并无不当。另，二审中山东宝业公司提交付款凭证证明其共向金坛中天公司付款1216500元，而金��中天公司仅认可其收到上海宝冶公司16万元付款。对此，金坛中天公司提交了应付账款明细账、山东宝业结算单、杨伟出具的证明、济南市长清区人民法院（2015）长民初字第1816号民事调解书予以证实。上述调解书最终确定山东宝业公司支付金坛中天公司工程欠款94303.85元，而根据金坛中天公司提交的上述证据，最终计算得出的数额与94303.85元刚好吻合，其中应付账款明细账载明的山东宝业公司已付款项的付款时间、记账凭证、付款金额与山东宝业公司本案二审提交的付款凭证亦相同，山东宝业公司结算单亦载明“共付款4579900元（含190代付款）”，而该付款数额4579900元与应付账款明细载明的付款数额4762381元-金坛中天公司主张的已付款16万元-杨伟证明载明的不进入决算数额22481元刚好相符。综合上述证据和事实，足以证实金坛中天公司的上述主张成立。山东宝业公司的上述主张与事实不符，本院不予采信。山东宝业公司向本院申请对上述应付账款明细账、山东宝业结算单、杨伟出具的证明中杨伟、黄玉芝签字的真实性进行鉴定，由于该鉴定没有必要性，本院对此不予准许。关于争议焦点问题三，一审中，金坛中天公司依法申请追加山东宝业公司为本案被告参加诉讼，后又自愿撤回该申请，仅向上海宝冶公司主张相关权利，系其对自己权利的自由处分，一审法院对此予以准许，符合法律规定。之后，一审法院依职权追加山东宝业公司为第三人参加诉讼，亦无不当。综上所述，上海宝冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件��理费27002元，由上诉人上海宝冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　褚　飞代理审判员　　黄宏伟代理审判员　　李　静二〇一七年四月十八日书　记　员　　李在利更多数据：