（2017）黑11民终208号
裁判日期: 2017-04-18
公开日期: 2018-07-12
案件名称
上诉人苑振丰因与被上诉人郭建辉建设工程施工合同纠纷一案民事判决书
法院
黑龙江省黑河市中级人民法院
所属地区
黑龙江省黑河市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
苑振丰,郭建辉
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
黑龙江省黑河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑11民终208号上诉人（原审原告）：苑振丰，男，1970年5月15日出生，住五大连池市。委托诉讼代理人：张之敏，黑龙ＸＸ山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭建辉，男，1970年4月20日出生，住五大连池市。委托诉讼代理人：李惠民，黑龙江威翔律师事务所律师。上诉人苑振丰因与被上诉人郭建辉建设工程施工合同纠纷一案，不服五大连池市人民法院（2014）五民商初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苑振丰及其委托诉讼代理人张之敏，被上诉人郭建辉及其委托诉讼代理人李惠民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苑振丰上诉请求：撤销一审判决，改判郭建辉给付苑振丰工程款1,120,000元。事实与理由：1.施工承包合同中约定的牡丹园小区2号、3号楼已建成并交付给郭建辉，郭建辉对未完工程部分只出示了一份单方制作的明细，并无其他证据证实，而苑振丰自认的180,000元应当作为裁判依据。因此未完工程量不存在申请司法鉴定的问题。未完工程量是郭建辉反驳苑振丰诉讼请求时提出的，苑振丰申请鉴定和缴纳鉴定费去证实对自己不利的事实，违反法律规定。2.关于郭建辉提出的工程减量问题，苑振丰认为属于工程质量范畴。而郭建辉对工程接收即视为质量合格，无权再提质量异议。郭建辉在对外销售时，也未承认出售的商品房及附属设施有诸如工程减量等方面的质量问题，更没有因此降低销售价格和赔偿业户损失，其正常对外销售行为与本案诉讼过程中提出的工程减量主张相矛盾。工程减量同样是郭建辉的反驳理由，司法鉴定的申请和费用负担均应由郭建辉负责，与苑振丰无关。郭建辉辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。2.争议工程存在质量问题。包括墙皮脱落、自来水管道粗细不均、没有消防设施、房盖漏水、供热管道阀门破裂、地下室防水不合格。3.苑振丰认为工程减量部分属于工程质量范畴，这是苑振丰偷换概念，是其认识错误。工程减量实际是工程减项，就是按合同约定没有完成施工任务。4.苑振丰向郭建辉主张工程款，其应申请对未完工程部分及工程减量部分进行司法鉴定，一审法院也释明其进行鉴定，但苑振丰既不申请鉴定，又不交纳鉴定费，一审判决驳回其诉讼请求是正确的。苑振丰向一审法院起诉请求：1.郭建辉给付拖欠工程款1,300,000元；2.由郭建辉承担诉讼费用。一审法院认定事实：郭建辉借用五大连池市鑫瑞房地产开发有限公司资质，苑振丰借用五大连池市第一建筑工程有限公司资质，双方于2010年6月1日签订建筑施工合同,开发建设牡丹园住宅小区工程。合同签订后，双方就工程名称、工程地址、承包方式、工程项目批准单位、承包造价（施工准备、工程期限、施工设计变更、工程价款的支付与结算及工程价款调整）等进行了约定。约定建筑面积24480平方米，地下室按50%的面积结算，阳台和夹层按面积结算，承包造价按950元每平方米（包含施工过程中所发生的各种费用，甲方替乙方代缴的则在结算工程款时予以扣除），工程按进度支付工程款，乙方在工程竣工验收后二十天内，将竣工结算文件送交甲方审查。同时约定，下列情况下工程价款必须调整：1.设计变更引起的工程量增减：结算方法双方协商确定；2.人力不可抗拒而发生的自然性灾害引起的工程量增减。合同签订后，苑振丰施工建设了2号、3号楼，面积12609.266平方米，交工日期为2011年12月,苑振丰称郭建辉已给付工程款10,522,639元，未完工程核款180,000元；郭建辉称已给付苑振丰工程款（含税金）11，298,451元，未完成工程核款957,937元。另查明，苑振丰未向郭建辉提交竣工验收所需要的材料。一审法院认为,苑振丰与郭建辉双方签订建设施工合同后,苑振丰施工建设的2号、3号楼，还有没干完的工程及施工过程中图纸变更的减量部分没有与郭建辉结算，苑振丰与郭建辉签订的建设施工合同未进行决算。本案应当对未完成工程部分及工程减量部分进行鉴定，但苑振丰不同意缴纳鉴定费，因此苑振丰起诉的数额没有证据证实。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回苑振丰的诉讼请求。案件受理费16,500元、保全费5,000元，均由苑振丰负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苑振丰提交了五大连池市金隆嘉园二期工程承包协议书复印件一份。证明苑振丰与郭建辉签订的建设工程施工合同单价是950元，在该价格的前提下，税费应当由郭建辉承担。郭建辉认为该证据是复印件，对其真实性、合法性、关联性均有异议，且该证据不是新证据，法院不应采纳。经本院庭审认证认为，苑振丰提交的该协议书系复印件，不能作为证据使用，且与本案无关联性，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，苑振丰与郭建辉签订的建设工程施工合同虽为固定价款合同，但在合同履行过程中，苑振丰并未对争议工程施工完毕，且部分工程存在工程量变更，导致双方在合同中约定的固定价款需要进行调整。因双方对未完工程和工程量变更部分的工程价款存在争议，故依据现有证据无法确定工程价款，需要进行司法鉴定。苑振丰作为本案原告，其要求郭建辉给付剩余工程款，在存在合同固定价款应予调整的情况下，对于已完工程的价款，苑振丰负有举证责任，其未举证应当承担举证不能的法律后果。一审法院向苑振丰释明其应对未完工程及工程减量部分申请司法鉴定符合法律规定。苑振丰坚持认为应当由郭建辉申请司法鉴定及交纳鉴定费用的上诉理由不成立。综上所述，苑振丰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14,800元，由苑振丰负担。本判决为终审判决。审 判 长 晋文举审 判 员 刘树军审 判 员 贺 颖法官助理 张 岩二〇一七年四月十八日书 记 员 仇长城 关注微信公众号“”