（2017）豫17民终1101号
裁判日期: 2017-04-18
公开日期: 2017-08-24
案件名称
孟华云、刘威建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
河南省驻马店市中级人民法院
所属地区
河南省驻马店市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
孟华云,刘威
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终1101号上诉人（原审原告）：孟华云，男，1965年12月19日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：刘国强、何新民，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘威，男，1983年10月23日出生，汉族，住平舆县。委托诉讼代理人：侯李平，河南都林律师事务所律师。上诉人孟华云因与被上诉人刘威建设工程施工合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2016）豫1723民初1508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孟华云的委托诉讼代理人刘国强、何新民，被上诉人刘威及其委托诉讼代理人侯李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟华云上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人支付拖欠上诉人的工程款561071元及利息，赔偿上诉人的塔吊损失20000元，诉讼费及其他费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定“本案工程的第十一、二层为不合格工程，上诉人没有新的事实依据的情况下，再次起诉不予支持”没有任何事实及法律依据；本案中两侧副楼上诉人已经提供证据证明是由其承建，应当判决被上诉人支付工程款及利息；东三层十五间门面房的后期工程系被上诉人承包给上诉人，上诉人在一审开庭时提供了证人及向施工人员支付工资的凭证，被上诉人应支付工程款；上诉人塔吊被上诉人一直阻拦，不让拆除，对上诉人造成了巨额的经济损失。刘威答辩称：上诉状的前三项均系生效判决认定的事实，上诉人无新的事实属于重复起诉。关于塔吊不是我们阻拦，我们一直配合，是上诉人的原因导致塔吊没有拆除。请求依法维持原判。孟华云向一审法院的起诉请求：判令被告支付平舆县体育场东南角公寓楼11、12层工程款366000元并支付利息；判令被告支付平舆县体育场东南角公寓楼两侧副楼工程款120765元并支付利息；判令被告支付原告东三层15间门面后续工程款74306元并支付利息；判令被告赔偿原告塔吊损失20000元，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月原、被告经口头协商（未签订书面合同），被告将位于平舆县体育场东南角的公寓楼建筑工程项目发包给原告承建。原告包工不包料，承包价格为每平方米300元。该公寓楼实际建筑12层，1-11层每层666平方米，第12层建筑面积未达660平方米。双方在施工过程中发生纠纷，导致工程停工，尚有部分工程没有完工。2015年2月15日经协调被告的父亲刘华代表被告与原告及案外人郭建伟达成共识：剩余工程约陆万元尾活未完成，由刘华预支壹拾万元（该壹拾万元在总工程款中扣除），由郭建伟保证把尾货完成。2014年12月20日河南安厦工程管理有限公司平舆监理部对该工程出具监理通知单，认定该公寓楼的第十一、十二层部分为不合格工程。庭审中，原告申请了两位证人出庭作证，用以证明东西两侧副楼及东三层门面房由其施工，被告亦申请了两位证人出庭作证，用以证明东西两侧副楼及东三层门面房并非由原告所承建，而是承包给他人。庭审中，原告孟华云陈述称“东三层15间门面房框架是我干的，是从史小贺手里包的活，后期装墙是从刘威的父亲那包的，其他的活是我找人干的”。另查明，2015年1月3日，被告刘威起诉原告孟华云，要求孟华云返还多领取的涉案工程工程款，拆除其工地上的塔吊并赔偿损失；孟华云提出反诉，要求刘威支付工程款481920元。2015年7月1日，一审法院作出（2015）平民初字第00148号民事判决书，认定涉案工程的十一层、十二层部分为不合格工程，刘威有理由拒绝支付该部分工程的工程款；孟华云的塔吊续留工地给刘威造成损失，并判决孟华云返还刘威工程款60000元，拆除工地上的塔吊并赔偿刘威经济损失5000元，驳回刘威、孟华云的其他诉讼、反诉请求。孟华云对上述判决不服，以原审认定涉案工程的十一、十二层为不合格工程没有事实及法律依据等为理由提出上诉。2015年1月12日，驻马店市中级人民法院作出（2015）驻民三终字第00416号终审民事判决书，认定原审认定涉案工程的十一层、十二层为不合格工程并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。2015年8月12日，刘威以孟华云为被告提起民事诉讼，要求孟华云按照施工图纸设计整改涉案工程的11层，12层。2015年11月16日，一审法院作出（2015）平民初字第01809号民事判决，以证据不足为由驳回了刘威的诉讼请求。刘威不服提出上述，后又撤回了上诉。诉讼中，原告申请对涉案工程的建筑面积进行司法鉴定，因无相关鉴定机构未能鉴定，被告亦申请现场勘验。一审法院于2016年11月25日进行了现场勘验，并绘制现场勘查笔录一份。一审法院认为，涉案工程的11层、12层未竣工验收合格，为不合格工程，上述事实及原告要求被告支付该部分工程的工程款的诉求已被平舆县人民法院（2015）平民初字第00148号民事判决及驻马店市中级人民法院（2015）驻民三终字第00416号民事判决予以确认、作出处理，原告在没有新的事实依据的情况下，再次起诉要求被告支付该部分工程的工程款，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的证据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。原告主张被告支付两侧副楼工程款，仅提供两位证人出庭作证以证明两侧副楼系由其承建，但被告否认系由原告实际承建，且被告亦提供两位证人出庭作证用以证明副楼系他人承建，结合双方提供的证人证言内容，及原告提供的两位证人已经在驻马店市中级人民法院（2015）驻民三终字第00416号民事案件诉讼中作证但未被驻马店市中级人民法院予以采信的事实，可以认定原告提供证据的证明力并不明显大于被告提供证据的证明力，不能形成优势证据，无法证明两侧副楼系由其承建，对此原告应承担举证不能的不利后果。故原告主张被告支付两侧副楼工程款，证据不足，不予支持。原告要求被告支付东三层15间门面房工程款，仅提供证人用以证明该部分工程系由其实际承建，但该证人仅陈述15间门面房的部分工程由证人施工，且被告予以否认，原告在庭审中亦自述其只是对门面房框架进行了施工，而且是从案外人史小贺处承包，后期装墙系从被告的父亲处承包，故原告要求被告支付东三层15间门面房工程款，缺少事实及法律依据，不予支持。原告请求被告赔偿塔吊损失20000元，没有提供证据予以证明，且平舆县人民法院（2015）平民初字第00148号民事判决已判决原告拆除塔吊并赔偿刘威损失5000元，故原告的该项诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告孟华云的诉讼请求。案件受理费9610元，由原告孟华云负担。本院二审期间，上诉人提交了担保书一份，目的是证明本案的实质是劳务费。被上诉人质证称，不属于新证据，所谓的农民工工资是给孟华云干活的工人上访所引发的认定，不能将此作为认定孟华云和刘威之间到底是农民工工资或工程款的证据。被上诉人未提交新证据。双方二审争议的事实与原审法院审理查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案涉案工程的第十一、十二层为不合格工程，已经生效的法律文书认定，原审法院以上诉人孟华云无新的事实和依据为由，未支持其该部分请求，符合法律规定。关于涉案工程两侧副楼工程款及利息的问题，上诉人孟华云仅提供了两名证人出庭作证，未提供其他证据予以佐证，证据暂无法达到证明标准，原审法院未支持其副楼工程款及利息，正确。关于涉案工程十五间门面工程款及利息的问题，上诉人孟华云亦是仅提供证人进行证明，未提供其他证据予以佐证，且证人也仅是证明部分工程由其施工，证据达不到证明标准，其请求支付工程款及利息，证据不足。关于塔吊损失，已经生效的法律文书判决，上诉人孟华云再次起诉，于法无据。综上所述，孟华云的上诉理由不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9610元，由孟华云负担。本判决为终审判决。审 判 长 贾保山审 判 员 王 崎代理审判员 袁玉慧二〇一七年四月十八日书 记 员 赵振江 来自：