（2017）沪03刑终10号
裁判日期: 2017-04-18
公开日期: 2018-09-20
案件名称
生产、销售假药二审刑事判决书
法院
上海市第三中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
沈某某
案由
生产、销售假药
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第一百四十一条第一款，第一百四十一条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第五十二条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
上海市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪03刑终10号抗诉机关上海市青浦区人民检察院。原审被告人沈某某，男，1962年4月18日出身于江苏省兴化市，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地兴化市合陈镇邓桥村西沈**号，暂住上海市青浦区朱家角镇新风路***号***室。因涉嫌犯销售假药罪于2016年6月2日被取保候审。上海市青浦区人民法院审理上海市青浦区人民检察院指控原审被告人沈某某犯销售假药罪一案，于二Ｏ一七年一月二十日作(2017)沪0118刑初28号刑事判决。上海市青浦区人民检察院不服，提出抗诉。本院于2017年3月8日受理立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员厉某某出庭履行职务。原审被告人沈某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判依据被告人沈某某的认罪供述及辨认笔录，证人陆某某的���言及辨认笔录，公安机关出具的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、清点记录，营业执照复印件，上海市青浦区市场监督管理局《关于商请认定沈某某涉嫌销售假药案中药品是否为假药的复函》，上海市松江食品药品检验所检验报告，案发经过，抓获经过，被告人的户籍资料等证据，认定沈某某于2015年12月起在未取得《药品经营许可证》且明知“虫草鹿鞭王”、“植物伟哥”、“顶级伟哥”、“虫草延时王”系假药的情况下，仍在其经营的保健品店内向他人销售牟利。2016年6月1日，上海市公安局青浦分局民警在其经营的保健品店内将沈某某抓获，并当场查获尚未销售的“虫草鹿鞭王”45粒、“植物伟哥”30粒、“顶级伟哥”20粒、“虫草延时王”17粒。经上海市松江食品药品检验所检验，上述药品中均检出西地那非等成份，属于未经批准生产的按假药论处的假药。原判据此认为，被告人沈某某以牟利为目的销售假药，其行为已构成销售假药罪。沈某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；其在到案后能如实供述自己的罪行，依法亦可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人沈某某犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金人民币二千元。抗诉机关抗诉提出，一审法院适用法律错误，导致量刑错误。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对于危害药品安全犯罪的犯罪分子适用缓刑的同时应当宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。原判适用缓刑时未同时宣告禁止令，提请二审法院依法纠正。上海市人民检察院第三分院支持抗诉机关的抗诉意见，同时认为原判还认定原审被告人沈某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚，此系法定情节认定错误。本案中沈某某为非法出售牟利而购买假药，并将假药存储于其经营的店铺内，案发时其应顾客要求将假药取出后置于柜面上向顾客介绍、推荐，已进入销售环节，该销售行为一经实施，即已备齐销售假药罪的全部构成要件，应属犯罪既遂。故原判属法定情节认定错误，建议本院同时依法改判。原审被告人沈某某对原判认定的事实和证据无异议。经二审审理查明的事实和证据与原判相同。本��认为，原审被告人沈某某以牟利为目的购入假药，并将假药置入销售环节，其行为已构成销售假药罪既遂，依法应予惩处。根据相关司法解释，抗诉机关关于本案适用缓刑时未同时宣告禁止令的抗诉意见及上海市人民检察院第三分院支持抗诉的意见成立，本院予以支持；上海市人民检察院第三分院关于沈某某的行为应当认定为犯罪既遂，原判属法定情节认定错误的支持抗诉意见成立，本院亦予以支持。为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，保护国家的药品管理制度和公众生命、健康权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款及第三款、第五十二条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市青浦区人民法院(2017)沪0118刑初28号刑事判决。二、原审被告人沈某某犯销售假药罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金人民币二千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)三、禁止原审被告人沈某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。四、扣押在案的假药予以没收。原审被告人沈某某回到社区后，应当遵守法律法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。本判决为终审判决。审判长 曹芬芳审判员 朱 瑜审判员 高卫萍二〇一七年四月十八日书记员 顾佳妮附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、���孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。……缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。……三、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（一）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错��，或者量刑不当的，应当改判；…… 来自：