（2016）粤01民终15797号
裁判日期: 2017-04-18
公开日期: 2017-05-10
案件名称
董水菠与中国人民解放军广州军区广州总医院医疗损害责任纠纷2016民终15797二审民事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
董某甲,广州军区广州总医院
案由
医疗损害责任纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：第二十一条第一款，第二十六条第一款；《医疗事故处理条例》：第三十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终15797号上诉人（原审原告）：董某甲。法定代理人：董某某，户籍所在地贵州省习水县，现住云南省昆明市五华区。法定代理人：罗某某，户籍所在地贵州省习水县，现住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：王海峰，广东经纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔媛，广东经纶律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州军区广州总医院，住所地广东省广州市越秀区。法定代表人：刘坚，职务：院长。委托诉讼代理人：吴增晖，系该医院工作人员。委托诉讼代理人：曾全海，系该医院工作人员。上诉人董某甲因与上诉人广州军区广州总医院（以下简称广州军区总医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初2995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。董某甲上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由广州军区总医院承担。事实和理由：1.一审认定与客观事实不符。董某甲虽存在先天脊柱畸形，但是入院前活动自如，行走正常，脊髓没有任何损伤出现，正常生活没有因此受到任何影响。根据医学知识及生活常识知道，目前情况下董某甲即使不进行手术治疗，至少在未来的5至10年内正常生活是不会受到影响的，更加不会出现下肢截瘫、一级伤残的情况。董某甲所进行的手术属于择期手术，即目前如果手术条件不具备，其无需进行手术，而其手术中出现双下肢截瘫、脊髓损伤，完全是由于广州军区总医院在手术过程中，由不具备执业医师资格的人员操作、钉道偏内损伤脊髓，同时未遵守医疗操作规程，未能进行脊髓监测、未能及时纠正错误导致的，完全是人为的错误，与其自身的疾病没有任何关联。因此，一审无视医疗事故发生的直接原因，片面强调董某甲的疾病状况，该认定与事实不符。2.一审适用法律错误。（1）责任比例认定错误，广州军区总医院应当承担全部责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，患者有损害，医疗机构伪造、篡改或者销毁病历资料的，推定医疗机构有过错。本案中，广州军区总医院伪造病历的事实已经确认，由于广州军区总医院伪造病历致使经过法定程序选定的中山大学法医鉴定中心无法进行医疗损害鉴定，随后广州市医学会依据虚假的病历确认，本案构成二级医疗事故，医方承担次要责任。由于广州市医学会依据了广州军区总医院提供的虚假病历，作出的责任比例划分是依据医疗事故的情形，并非是依据医疗损害的情形，因此该责任比例的划分意见不应被采纳，广州军区总医院应当承担全部责任，一审认定广州军区总医院承担40%的责任是适用法律错误。（2）护工费计算错误，广州军区总医院应当全额支付。本案中，根据护工费的收据显示：收费单位为临床支持中心，每日25元。由此可以看出，该护工费性质为广州军区总医院每日收取的卫生费、杂费等费用，且由董某甲直接以现金另行支付，故董某甲住院期间每日发生的上述费用应予以确定并赔付，一审仅仅认定250元是适用法律错误。（3）误工费应当支付给董某甲。董某甲受到医疗事故损害时年仅7岁，下肢完全瘫痪、一级伤残，一定需要有两人以上的人员24小时照料，且董某甲父母两人也确实一直在照料董某甲，因此，一审只计算一人护理费而未计算另一人的误工费是适用法律错误。（4）住宿费应当支付给董某甲。董某甲治疗时所住的病房为单人房，房内仅有一张病床，董某甲一定需要有两人以上的人员24小时照料，董某甲及其父母三人不可能在狭小的病房内共同居住，因此，一审无视现实情况未计算住宿费是适用法律错误。（5）鉴定费不应按照责任比例支付。本案鉴定费属于案件审理过程中产生的必要费用，且最终鉴定结果确认为二级医疗事故、一级伤残，该费用应由过错方全部承担，因此一审按照比例计算鉴定费是适用法律错误。（6）残疾用具费应当支付给董某甲。董某甲下肢完全瘫痪、一级伤残，按照实际情况必须要依靠残疾用具辅助，按照生活常识已足以判断，无需医嘱证明，同时董某甲在一审过程中已提供了购买轮椅、助行器、治疗仪等相关器具的发票，因此一审不支持残疾用具费是适用法律错误。（7）精神损害抚慰金不应按照责任比例支付。精神损害抚慰金是对董某甲所遭受的严重精神损害的赔偿。董某甲年仅7岁就因广州军区总医院的过错造成了严重的伤残结果，给其造成了严重的精神损害，理应获得赔偿。精神损害赔偿与过错责任比例无任何关联，因此一审按照责任比例计算精神损害抚慰金是适用法律错误。（8）一审遗漏了康复治疗费5500元。一审判决中已确认了康复治疗费5500元，但在最后的计算中却遗漏了该费用。综上，广州军区总医院应依法赔偿董某甲下列款项：1.医疗费110000元；2.康复治疗费5500元(后期康复治疗费另行起诉)；3.住院伙食补助费49800元；4.护理费44477元；5.护工费12450元；6.误工费79680元；7.营养费20000元；8.交通费10720.3元；9.住宿费50000元；10.鉴定费6740元；11.残疾赔偿金651974元；12.长期护理费352000元(年满18岁后仍需护理的另行起诉)；13.残疾生活辅助具费11000元(后期残疾生活辅助具费另行起诉)；14.精神损害抚慰金100000元，合计1504341.3元。广州军区总医院辩称：一审按照40%的比例判赔已经过高了，对5500元的康复费予以认可。广州军区总医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.一审认定残疾赔偿金651974元存在不公。董某甲自出生就发现脊柱侧弯畸形，背就隆起，左右不对称，随年龄增长，畸形逐渐加重。董某甲第一次进行手术治疗是在云南省第二人民医院，术后畸形仍在继续加重，同时发现内固定螺钉松动，第一次手术不成功后董某甲才来广州军区总医院就诊，即广州军区总医院进行的手术属二次翻修手术，手术风险高。将残疾赔偿金判由广州军区总医院承担，存在不公。2.一审判决广州军区总医院承担40%的责任比例过高。本案经广州市医学会医疗事故技术鉴定办公室做出的鉴定，本医案构成二级丁等医疗事故，医方承担次要责任，因此，广州军区总医院承担30%内的责任比较合理，一审按照最高标准执行是不合理的。董某甲辩称：1.本案已经进行了医疗事故鉴定，且构成了医疗事故，不认可广州军区总医院的第一条上诉意见。2.按照《中华人民共和国侵权责任法》，本案应当按照医疗过错而不是医疗事故来认定责任比例，医疗事故都已达到了40%的责任，那么按照医疗过错应当达到80%以上的责任了。董某甲向一审法院起诉请求：1.退还医疗费110000元，即全部治疗费用由广州军区总医院承担；2.广州军区总医院向董某甲赔付医疗事故鉴定费3500元、伤残鉴定费3240元；3.2014年10月28日至2015年10月27日间的康复治疗费5500元；4.赔付2014年9月19日至2016年1月30日间的护工费12450元、误工费132800元、住院伙食补助费49800元、护理费45148元、营养费49800元、交通费12760.3元、住宿费169320元；5.赔付定残后护理费768000元、残疾赔偿金651974元、购买残疾用品费11000元、残疾用具费（轮椅）80000元、精神损害抚慰金100000元；6.本案诉讼费用由广州军区总医院负担。一审法院认定事实：董某甲半岁时家属发现其背部侧后凸畸形，后一直未予重视，病情逐渐加重。4年前曾在云南省第二人民医院就诊，全脊柱X线示：脊柱向左侧后凸畸形，T10半椎体形成，双肩基本平行，骨盆无倾斜。该院予患儿行T10半椎体切除、T9、T11椎体凸侧植骨融合内固定术，术后侧后凸畸形无明显改善，病情仍逐渐加重。董某甲7岁时，因“发现先天性脊柱侧凸畸形7年，术后4年”于2014年9月19日入住广州军区总医院处脊柱二科诊治。入院体查：T36.6℃，P106次/分，R22次/分，Bp101/71mmHg；专科情况：步态正常，脊柱胸段向左侧后凸畸形，弯腰时呈剃刀背畸形；站高99cm，坐高56cm，右肩较左肩高1cm；双侧骨盆对称，无明显咖啡斑；双上肢肌张力不高，感觉、肌力正常；肢体无明显感觉障碍；左下肢较右侧缩短约1cm；双下肢感觉正常，髂腰肌（左级/右V级）、股四头肌、胫骨前肌、踇长伸肌、小腿三头肌、肛门括约肌肌力V级。放射检查所见：胸腰椎明显“S”形侧弯、后突畸形，T9-11见金属内固定器影，未见明显松脱、断裂及移位，部分椎体体积缩小，附件未见特殊，右侧弯位示脊柱活动受限。初步诊断：先天性脊柱侧凸畸形术后。入院后完善相关检查，广州军区总医院拟行手术治疗，告知患方手术风险并经其签署手术同意书后，于2014年9月23日在全麻下行胸椎前路半椎体切除术、后路内固定取出术、截骨矫形植骨融合内固定术，术中见脊柱严重向右侧后凸畸形，T10仍有半椎体残留，T7-T11棘突已切除，T11左侧未见横突，植骨处融合，内固定松动，广泛瘢痕组织生成；术中清除T10半椎体及上下软骨终板，彻底松解，常规预置双侧T8、9、11、12椎弓根螺钉钉道，C臂机透视确认位置准确、钉道位置良好，钉道攻丝后依次置入合适椎弓根螺钉（共8枚），矫正畸形，术中观察神经电生理监测未见明显异常，确认脊髓无受压，植骨融合内固定。术后予抗感染、消肿、营养神经、促进骨质生长等治疗。9月24日董某甲双下肢肌力0级，并脐以下水平感觉障碍，提睾反射未引出，肌张力不高，生理反射消失，病理征（-），广州军区总医院考虑术中矫形对脊髓牵拉振荡受影响所致，予高压氧等神经康复治疗。9月25日董某甲双下肢瘫痪及大小便障碍症状无明显改善，医方不能排除脊髓损伤，拟复查MRI明确病因。9月28日CT检查示：先天性脊柱侧凸术后，对比2014-6-5片：脊柱以胸腰交界后凸弯侧弯畸形，T8-12见内固定术后改变，椎体及附件骨质改变为术后改变，脊柱侧弯角度较前缩小，双侧肋骨完整，椎骨无明显狭窄，椎管内未见异常密度影。9月29日MRI检查示：硬膜囊未见受压凹陷变形。广州军区总医院根据术后复查X片及CT片见T8及T12左侧钉道偏内，可能造成脊髓压迫受损，需进行手术调整钉道。在征得董某甲家属知情同意下，广州军区总医院于9月30日行胸椎后路探查钉道调整术，术中探查椎管内未见明显压迫，调整钉道并重新置入T8及T12螺钉，重新安装支撑棒固定。术后予营养神经、高压氧、物理治疗等措施，董某甲脊髓神经功能损伤无明显恢复。10月20日董某甲转入神经康复二科治疗，予营养神经、改善循环、高压氧、电针、低频等综合康复治疗；同年11月6日董某甲转回脊柱二科继续神经康复治疗，双侧腹股沟以下感觉障碍，双下肢肌力0级。2016年1月30日董某甲出院。出院情况为双下肢腹股沟以下感觉消失，双下肢肌力0级，在外固定支具辅助下站立、短距离行走。出院医嘱：1、继续功能锻炼、营养神经治疗；2、佩带支具；3、如有不适，随时就诊。共住院498天。本案审理过程中，经董某甲申请和双方同意，一审法院经依法摇珠确定中山大学法医鉴定中心进行如下鉴定：广州军区总医院对董某甲进行的胸椎手术是否存在过错，与董某甲的伤残结果之间是否存在因果关系。该中心于2015年3月11日向一审法院出具《答复函》，以医患双方对病历资料不能一致认可，而医患双方一致认可的病历资料是进行医疗损害责任纠纷司法鉴定的必要基础，故本案缺乏鉴定基础为由，决定不予受理。后经董某甲、广州军区总医院双方同意，一审法院依法委托广州市医学会进行如下鉴定：广州军区总医院对董某甲的诊疗是否构成医疗事故？广州军区总医院有否过错？董某甲的损害结果与广州军区总医院的医疗行为有否因果关系？广州市医学会于2015年5月12日受理，10月27日召开医疗事故技术鉴定会，11月27日作出广州医鉴【2015】040号《医疗事故技术鉴定书》。经讨论合议认为：（一）患儿董某甲，男，7+岁，因“发现先天性脊柱侧凸畸形7年，术后4年”于2014年9月19日入住广州军区总医院脊柱二科诊治。医方根据患儿的病史、外院治疗史、临床症状及体征与影像学检查结果等情况，作出“先天性脊柱侧凸畸形术后”的初步诊断，在征得患方知情同意下，于9月23日予患儿行胸椎前路半椎体切除、后路内固定取出、截骨矫形植骨融合内固定术。鉴定专家组认为，该患儿胸10半椎体形成，严重的胸椎侧凸和后凸畸形，如果不及早手术矫正，将严重影响心肺功能和脊髓功能，出现迟发性瘫痪；患儿有手术指征，术前检查未见明显手术禁忌症；手术方式的选择正确，临床处置过程符合骨外科诊疗常规。（二）医方对患儿术后脊髓功能受损的处理中，存在延误最佳治疗时机的医疗过失行为：如上所述，患儿于9月23日行胸椎前路半椎体切除术、后路内固定取出术、截骨矫形植骨融合内固定术，术后第二天出现双下肢瘫痪及大小便障碍症状，医方曾考虑患儿术中脊髓损伤，但一直采取保守治疗，直至9月30日始行胸椎后路探查钉道调整术。鉴定专家组认为，医方在患儿术后第二天（9月24日）即发现其双下肢瘫痪等脊髓功能受损的表现后，未能及早排查原因，至9月28日CT检查示T8及T12左侧钉道偏内后，9月30日始行钉道调整术，医方未能及早进行钉道调整手术治疗，延误了患儿术后脊髓功能受损的最佳救治时机，患方所诉患儿目前之损害后果与医方的医疗过失行为之间存在一定的因果关系。（三）鉴定专家组同时认为，临床上，脊柱术后出现脊髓功能受损的原因较为复杂，考虑与脊髓病变、畸形严重程度、局部组织瘢痕粘连、手术难度大等多因素有关。该患儿脊柱畸形程度严重，而且是二次手术，其脊柱解剖结构改变和周围组织瘢痕粘连，手术风险和难度较大，术后脊髓功能受损属于骨科手术的并发症，医方在××其并发症的处理中存在延误最佳治疗时机的医疗过失行为，故医方承担次要责任。综上所述，医方在患儿术后脊髓功能受损的处理中，存在延误最佳治疗时机的医疗过失行为，患方所述患儿目前之损害后果与医方的医疗过失行为之间存在一定的因果关系。本医案构成二级丁等医疗事故。鉴于患儿术后脊髓损伤与其脊柱畸形严重程度、局部组织瘢痕粘连、手术难度大等多因素有关，故医方承担次要责任。结论：综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条和第四条、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条、《医疗事故分级标准（试行）》，本医案构成二级丁等医疗事故，医方承担次要责任。对患者的医疗护理医学建议：继续康复治疗。上述医疗事故鉴定完毕后，经董某甲申请和双方同意，一审法院经依法摇珠确定广东恒鑫司法鉴定所对董某甲的伤残等级、护理期限、后续治疗费进行鉴定。该鉴定所于2016年1月11日出具粤恒［2016］临鉴字第15号《司法鉴定意见书》。分析说明：被鉴定人董某甲因行胸椎后路内固定拆除、截骨矫形减压植骨融合内固定术，术后第二天出现双下肢瘫痪及大小便障碍等脊髓功能受损。经康复治疗后现临床体征稳定，符合鉴定要求。但仍遗留双侧腹股沟以下感觉障碍，双下肢肌力0级，大小便失禁，日常生活完全不能自理。鉴定意见：1、综合评定被鉴定人董某甲伤残等级为壹级伤残；2、被鉴定人董某甲的护理期根据临床治疗情况确定；3、被鉴定人董某甲目前尚在住院治疗中，不宜评定后续治疗费，建议以实际发生的费用评定为宜。董某甲已预付医疗事故鉴定费3500元、伤残鉴定费3240元。对于《医疗事故技术鉴定书》，董某甲、广州军区总医院对其真实性、合法性均无异议。董某甲坚持认为广州军区总医院应承担全部赔偿责任，而非次要责任；广州军区总医院认为董某甲损失的发生主要是脊髓缺血再灌注所致，故不认同本案构成医疗事故，但同意赔偿董某甲30%的损失。对于伤残鉴定《司法鉴定意见书》，董某甲无异议，广州军区总医院认为应考虑董某甲到广州军区总医院处就诊前已身患残疾的情况。另查明，广州军区总医院为董某甲安排的治疗团队为经治医师肖曜升、上级医师王新宇、主任医师吴增晖，其中手术者为吴增晖。董某甲在广州军区总医院处就诊的病历资料中：2014年9月20日的“首次上级医师查房记录”、2014年9月23日的“术后当日记录”、2014年9月24日的“术后上级医师查房记录”、2014年9月25日的“术后第三日记录”、2014年9月30日的“术后当日记录”、2014年10月1日的“术后上级医师查房记录”、2014年10月2日的“术后第三日记录”，这七次查房记录中均记载了吴增晖医生来查房并做指示的情况，但上述时间吴增晖医生由于出差或处于战备状态，实际并未亲自到场查房。上述病历资料也经双方一致同意未作鉴定检材使用。2014年9月22日晚，肖曜升医生独自完成了与董某甲家长的术前谈话，并由董某甲家长在手术同意书上签名。谈话之后王新宇医生和吴增晖医生才在手术同意书上签名。在一审法院审理过程中，董某甲对肖曜升医生的执业资质提出质疑，认为其在收治董某甲的过程中并未取得医师执业资格，属于非法行医。经一审法院要求，广州军区总医院于2015年6月17日向一审法院出具《证明》，确认“肖曜升为该院骨科医院招收的南方医科大学临床医学专业在读研究生，于2014年9月-11月期间在骨科医院脊柱二科吴增晖主任医师组内进行临床实习，2014年9月参加职业医师资格考试并通过，尚未颁发证书。肖曜升医生在实习期间曾收治患者董某甲，但在治疗过程中仅参与病情问诊、病历书写、手术第3助手及术后换药等基本辅助工作，并未负责手术主要过程、术后用药及其他治疗措施，对患者手术效果并无决定性影响”。2015年7月21日，一审法院向广东省卫生和计划生育委员会发函，就肖曜升的职业医师资格及其治疗行为有否违法相关医师执业规范的问题进行询问。该委员会于2015年8月26日回函答复如下：1、经查医师执业注册联网管理系统，肖曜升于2014年12月31日取得临床类别、执业医师级别医师资格；2、原卫生部、教育部《医学教育临床实践管理暂行规定》（卫科教发［2008］45号）第十四条明确规定：医学生和试用期医学毕业生参与医学教育临床诊疗活动必须由临床带教教师或指导医师监督、指导，不得独自为患者提供临床诊疗服务。临床实践过程中产生的有关诊疗的文字材料必须经临床带教教师或指导医师审核签名后才能作为正式医疗文件。另查明，董某甲于2014年9月19日至2016年1月30日在广州军区总医院处住院治疗，共住院498天，董某甲已预交医疗费押金110000元，现已花费完毕。董某甲为证明其主张，提交了其父母的昆明市临时居住证、社会保障卡、收入证明，多张交通费票据等证据。一审法院认为，董某甲到广州军区总医院处就诊时，已出现胸10半椎体形成，严重的胸椎侧凸和后凸畸形，具备手术指征，广州军区总医院对其采取的胸椎前路半椎体切除、后路内固定取出、截骨矫形植骨融合内固定术治疗方式正确，临床处置过程符合骨外科诊疗常规，并无不当。但广州军区总医院对董某甲的整个诊疗行为仍存在以下不当之处：（一）对董某甲术后脊髓功能受损的处理，存在延误最佳治疗时机的过失。董某甲在术后第二天即出现双下肢瘫痪及大小便障碍症状，广州军区总医院曾考虑董某甲术中脊髓损伤，但一直采取保守治疗，直至9月30日始行胸椎后路探查钉道调整术。其未能及早进行钉道调整手术治疗，延误了董某甲术后脊髓功能受损的最佳救治时机。（二）多处诊疗行为显示广州军区总医院欠缺医务人员应当具有的工作责任感。其一，广州军区总医院明知董某甲属严重先天性脊柱畸形和二次翻修截骨矫形手术，9月23日的手术风险高、并发症发生率高，理应对董某甲的术后病情变化给予密切关注，以防不利情况的发生。但广州军区总医院的主任医师吴增晖在手术当天的术后查房和手术后接连几天的查房均未亲自到场查看董某甲情况，还在病历资料中作虚假记录。其二，治疗团队中的肖曜升医生于2014年12月31日才取得执业医师资格，在董某甲的主要治疗期间其只是实习医师，尚未取得执业医师资格，但广州军区总医院却安排其作为经治医师参与对董某甲的治疗，在董某甲的病历资料中，肖曜升医师多次以经治医师的身份署名。并且，对于术前谈话这一重要工作，广州军区总医院却安排肖曜升医师独自完成，缺乏指导医师的监督指导，无法保证已将医疗风险、替代医疗方案等情况向董某甲亲属作出充分说明，应视为广州军区总医院未尽到术前风险告知义务。综上所述，广州军区总医院对董某甲的诊疗过程存在过错，与董某甲术后双下肢瘫痪及大小便障碍等脊髓功能受损的损害后果之间存在因果关系。但是，纵观董某甲的病程，其先天性脊柱畸形程度严重，且是二次手术，前一次手术后畸形仍在继续加重，脊柱解剖结构改变和周围组织瘢痕粘连，故本次手术风险和难度较大是客观情况，而且脊柱术后出现脊髓功能受损的原因较为复杂，与脊髓病变、畸形严重程度、局部组织瘢痕粘连、手术难度大等多因素有关。故董某甲的原发疾病及并发症等对其损害结果的发生也有较大影响。综合本案的具体情况，认定广州军区总医院的诊疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度是次要的，应承担40%的赔偿责任。董某甲主张按照侵权责任法的相关规定确定本案的赔偿项目及数额。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对董某甲诉求的赔偿项目认定如下：一、医疗费及康复治疗费。董某甲请求的医疗费110000元为其向广州军区总医院预缴的医疗费用，现已花费完毕，有广州军区总医院出具的《证明》及预交金凭据为证，予以确认；康复治疗费5500元为董某甲于2014年10月28日至2015年10月27日期间在广州军区总医院处接受高压氧治疗的费用，有收据为证，亦予以确认。二、住院伙食补助费。董某甲在广州军区总医院处共住院498天，按100元/天计算，共计49800元。三、护理费及护工费。董某甲请求的护理费为其在广州军区总医院处住院498天期间的护理费用，鉴于其术后即出现双下肢瘫痪、大小便失禁的情况，确需家人的生活护理。董某甲主张按照2014年度广东省一般地区城镇居民人均可支配收入32598.7元/年为基数计算，符合相关法律规定，护理人员原则为一人，故护理费应为44477元（32598.7元/年÷365天×498天=44477元）；其主张护工费为广州军区总医院在患者住院期间的硬性收费，但未举证证明，且广州军区总医院不予认可。董某甲仅提供了一张金额为250元的收据为证，故仅确认250元护工费。四、误工费。董某甲请求的误工费其实是其家属为护理其产生的收入损失，已在上述护理费中处理。五、营养费。董某甲诉求的营养费为其在广州军区总医院处住院期间加强营养的费用。鉴于董某甲年幼，第一次术后即出现双下肢瘫痪的损害后果，且前后历经2次手术，确需补充营养，故该请求合理，酌定为20000元。六、交通费。董某甲提供的交通费用单据均是从广州往返其户籍地和现住址的飞机票、火车票等票据，鉴于其系外地人员来穗就医，在广州并无居所，确有交通费支出，故对交通费诉求予以支持。广州军区总医院认为董某甲及其家属首次来穗治疗的飞机票费用2040元应予扣除，鉴于当时损害后果尚未产生，该请求合理，经扣除后确认交通费为10720.3元。七、住宿费。董某甲请求的住宿费是其在广州军区总医院处住院治疗期间其父母为方便照顾而在附近租房的费用，但未提供租房合同和租金收据等证据为证，且广州军区总医院陈述在其住院期间，广州军区总医院为其提供了一个独立病房，病房里有一张病床和一张陪护床，其父母并无外出租房的必要。故对该项诉求不予支持。八、鉴定费。医疗事故鉴定费3500元、伤残鉴定费3240元是董某甲为确定广州军区总医院与其损害有否因果关系及损害程度进行鉴定而产生的必要费用，予以支持。九、残疾赔偿金。董某甲的伤残等级业经司法鉴定为壹级伤残，其主张按照2014年度广东省一般地区城镇居民人均可支配收入32598.7元/年为基数计算，符合相关法律规定，经计算为651974元（32598.7元/年×20年=651974元）。十、长期护理费。董某甲现双下肢瘫痪、大小便失禁，日常生活完全不能自理，确需长期护理，根据其年龄、健康状况等因素，确定护理期限从其出院次日2016年1月31日至其达到完全民事行为能力即18周岁即2025年3月26日。董某甲主张以其母亲的月工资标准3200元/月计算，标准适当，该时间段的护理费为352000元（3200元/月×110个月）。若董某甲年满18周岁后仍需护理的，可另行起诉。十一、残疾器具费。董某甲诉请的残疾器具费包括残疾用品费（纸尿片等生活用品）和残疾用具费（轮椅）的费用。其中，残疾用品费的诉求于法无据，不予支持。残疾用具费无医嘱证明，董某甲亦未能提供购买相关器具的单据，亦不予支持。十二、精神损害抚慰金。董某甲被评定为一级伤残，对董某甲及其家人确实造成较大精神损害，该诉求合法合理，予以支持。综合考虑董某甲、广州军区总医院在本案中的承责比例，确定精神损害抚慰金为40000元。综上，确定的赔偿项目及金额为医疗费110000元、住院伙食补助费49800元、护理费44727元、营养费20000元、交通费10720.3元、鉴定费6740元、残疾赔偿金651974元、长期护理费352000元、精神损害抚慰金40000元。根据上述分析确定的承责比例，广州军区总医院应当承担医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、长期护理费总额的40%即498384.5元和精神损害抚慰金40000元，合计538384.5元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，于2016年9月14日判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，广州军区总医院一次性向董某甲赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、长期护理费、精神损害抚慰金合共538384.5元；二、驳回董某甲的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的一审被告名称为“中国人民解放军广州军区广州总医院”有误，本院予以纠正，根据其在一审时提交的组织机构代码证、军队单位对外有偿服务许可证及税务登记证，证实一审被告的名称应为“广州军区广州总医院”。对于一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”依照上述规定，医疗损害责任的承担，以医疗机构及其医务人员于诊疗过程中存在过错为要件。因医疗损害责任涉及医学专业性问题，对医患争议的医学问题，民事诉讼一般应借助临床医学专业意见，对医疗机构及其医务人员的诊疗活动是否存在违反法律、法规、诊疗规范及医疗常规进行判断。本案医方诊疗活动，经广州市医学会作出医疗事故技术鉴定意见，鉴定意见围绕手术方案的妥当性、术后脊髓功能受损的原因及治疗措施和时机、患者目前的损害后果与医方的医疗过失行为有无因果关系等医患争议事项给予了充分的说明与分析，鉴定意见论述有据，足堪采纳。根据鉴定意见，广州军区总医院在董某甲术后脊髓功能受损的处理中，存在延误最佳治疗时机的医疗过失行为，董某甲目前的损害后果与广州军区总医院的医疗过失行为之间存在一定的因果关系，本医案构成二级丁等医疗事故，广州军区总医院承担次要责任。审查董某甲和广州军区总医院双方的上诉意见，本院认为，一审已经充分考虑到鉴定意见关于医疗事故的成果及责任程度的判断，也考虑了主治医师未亲自查房以及实习医师独自进行术前谈话，注意到了董某甲病情、手术难度及其风险的可能性等因素，综合董某甲原发病情、手术难度及其风险、预后状况等因素，结合鉴定意见，一审认定广州军区总医院承担40%的民事责任并无明显不当，本院予以维持。董某甲上诉要求广州军区总医院承担100%的责任以及广州军区总医院上诉要求承担30%的责任，均依据不充分，本院均不予支持。至于董某甲上诉主张一审遗漏核算康复治疗费5500元，由于双方一致确认该笔费用，且一审在本院认为部分也已予确认，但在加总计算时却遗漏了该笔费用，故本院予以纠正。至于董某甲上诉主张护工费应按住院期间每天25元的标准计算，由于其在一审时提交的收据仅显示护工费为250元，故一审认定护工费为250元并无不当，本院予以维持。至于董某甲上诉主张其下肢完全瘫痪需要二人照料，一审仅计算一人护理费而未计算另一人的误工费不当，对此，本院认为，董某甲所主张的误工费实为护理费，由于董某甲的病情严重，家又在外地，且结合其在一审期间提交的交通票据，可以看出董某甲住院治病期间，其父母确有在旁照料，故董某甲主张两人护理符合常理，本院予以支持，即按照一审确认的一人护理费44477元计算，二人护理费应为88954元。至于董某甲上诉主张应支持住宿费损失，但并未提交证据证实其有实际支出住宿费用，且广州军区总医院亦表示已提供独立病房给董某甲以方便其家属陪护，故一审未支持该笔费用并无不当，本院予以维持。至于董某甲上诉主张鉴定费不应按责任比例进行分摊问题，本院认为，关于医疗事故鉴定费3500元，由于本案经广州市医学会鉴定已构成医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第三十四条“医疗事故技术鉴定，可以收取鉴定费用。经鉴定，属于医疗事故的，鉴定费用由医疗机构支付；不属于医疗事故的，鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付”的规定，一审对于医疗事故鉴定费用3500元按比例分担，属于适用法律错误，该笔费用应当由广州军区总医院全额承担。关于伤残鉴定费3240元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”及第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，一审根据双方过错比例确定鉴定费的分担并无不可。至于广州军区总医院上诉主张董某甲到医院治疗前已存在残疾，对此，本院认为，虽然董某甲在住院治疗前确已存在脊柱侧弯畸形，但并不表示该畸形就已达到了残疾标准，且广州军区总医院亦未能提交证据证实董某甲在入院前就已构成伤残，故对其该项上诉主张，本院不予支持。至于董某甲上诉主张应予支持残疾器具费，对此，本院认为，董某甲一审中提交的票据显示残疾器具费为6260元，广州军区总医院亦当庭表示对有票据的残疾器具费予以认可，因此，对有票据证实的6260元残疾器具费应当予以认定，一审以董某甲未能提供相关单据为由不予支持不当，本院予以纠正。至于董某甲上诉主张轮椅每四年更换一次计算至70周岁，每次费用为5000元，由于董某甲双下肢瘫痪，已构成一级伤残，其购买轮椅确属现实需要，其主张更换周期为四年一次亦符合常理，考虑到长期护理费也是计算至18周岁，故轮椅的更换周期也暂计至18周岁，若董某甲年满18周岁后仍需更换轮椅，其可另行主张。参照董某甲2014年12月购置轮椅的费用为1600元，以及考虑到物价上涨等因素，本院酌定轮椅置换费为每次2000元，更换周期为四年一次计算至董某甲年满18周岁，尚需更换二次轮椅，合计4000元。综上，残疾器具费共计为10260元。至于董某甲上诉主张精神损害抚慰金不应考虑责任比例，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”依照上述规定，精神损害赔偿的数额应当考虑广州军区总医院的过错程度、侵权行为所造成的后果等因素，因此，一审根据双方的承责比例认定精神损害抚慰金为40000元并无不当，本院予以维持。综上，双方对一审认定的医疗费110000元、住院伙食补助费49800元、营养费20000元、交通费10720.3元、长期护理费352000元均无异议，本院予以维持，加上康复治疗费5500元、护理费88954元、护工费250元、伤残鉴定费3240元、残疾赔偿金651974元、残疾器具费10260元，共计1302698.3元，由广州军区总医院承担40%的赔偿责任，即521079.32元，再加上精神损害抚慰金40000元，共计561079.32元。综上所述，董某甲的上诉请求部分成立；广州军区总医院的上诉请求不能成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十六条，《医疗事故处理条例》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:一、撤销广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初2995号民事判决的第二项；二、变更广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初2995号民事判决的第一项为：自本判决发生法律效力之日起十日内，广州军区广州总医院向董某甲支付各项赔偿款共计561079.32元。三、驳回董某甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11576元、医疗事故鉴定费3500元，共计15076元，由董某甲负担6846元，由广州军区广州总医院负担8230元。二审案件受理费6502元，由董某甲负担5196元，由广州军区广州总医院负担1306元。本判决为终审判决。审判长 黄咏梅审判员 苗玉红审判员 钟淑敏二〇一七年四月十八日书记员 刘 琦 来自