（2017）皖13民终717号
裁判日期: 2017-04-18
公开日期: 2017-05-02
案件名称
李业松、安徽瑞强建设有限公司砀山分公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书
法院
安徽省宿州市中级人民法院
所属地区
安徽省宿州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
李业松,安徽瑞强建设有限公司砀山分公司
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖13民终717号上诉人（原审被告）：李业松，男，1973年9月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。委托诉讼代理人：邓国敏，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽瑞强建设有限公司砀山分公司，住所地安徽省砀山县砀城镇帝景水岸10#107室。负责人：凌俊，该分公司行政负责人。委托诉讼代理人：吴占伟，安徽安康律师事务所律师。上诉人李业松因与被上诉人安徽瑞强建设有限公司砀山分公司（以下简称砀山瑞强公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省砀山县人民法院（2016）皖1321民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李业松上诉请求：撤销一审判决，驳回砀山瑞强公司的诉讼请求。事实和理由：1、一审以芜湖建兴工程咨询有限责任公司出具的帝景水岸28#、29#楼瓦工班组施工价款核算报告中的工程造价作为李业松实际完成的工程价款不能成立。首先，上述报告是砀山瑞强公司自行委托，李业松对芜湖建兴工程咨询有限责任公司是否具备专业资质及核算过程不知情，且核算材料亦是砀山瑞强公司单方提供，致该报告的真实性及客观性无法保证；2、该报告存在与李业松实际施工不符的情况，如帝景水岸28#、29#楼的基础造价，审核报告是按面积计算的，而按照合同约定应以帝景水岸28#、29#楼的总体施工面积计算；对帝景水岸28#、29#楼增加80公分墙超深作业部分，核算报告是按258㎡计算，实际李业松完成的工程面积为384㎡；另审核报告未将超深粉刷的工程、钢管外架基础、杂工及卫生清理等实际完成的项目核算进去。事实上李业松已完工的工程已远超砀山瑞强公司预先支付的445000元，李业松无需返还砀山瑞强公司主张的款项。砀山瑞强公司辩称，1、芜湖建兴工程咨询有限责任公司是依法登记设立的具备专业资质的公司，其出具的审核报告能作为认定案件事实的依据；2、李业松一审时表示不申请重新审核，现又对客观性提出异议，明显是为了拖延履行债务期限或逃避债务；3、李业松完成的帝景水岸28#、29#楼工程不存在基础面积和整体面积的差异，且架空层本就不应该审计，芜湖建兴工程咨询有限责任公司也按照一半工程量予以审核，多为李业松计算20000余元；4、对帝景水岸28#、29#楼的80厘米墙超深作业工程已予审核，总价为41352元，其中包括李业松上诉提出的几项工程项目。李业松的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。砀山瑞强公司向一审法院起诉请求：判令李业松返还多领取的工程款70878元，并承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年8月28日，砀山瑞强公司（甲方）与李业松（乙方）签订建筑劳务承包合同，将其承包的帝景水岸28#、29#楼土建部分的墙体砌筑、楼面商砼等瓦工工程的劳务以包清工的形式发包给李业松，约定：工程价款按照图纸注明的建筑面积进行计算，价格105元/㎡。1、基础4元/㎡（土方整平、基础砌筑、粉刷、砼浇筑、回填土夯实）；2、墙体砌筑38元/㎡；3、楼面砼浇捣5元/㎡，4、内墙面粉刷32元/㎡；5、屋面散水坡6元/㎡；6、外墙面粉刷9元/㎡；7、室内地坪10元/㎡（含清理、楼梯踏步粉刷）；8、工具费用及卫生清理3㎡。乙方进场后，按月领生活费，标准为每人1000元/月，付工程款的时间按开发商的付款时间为准，按形象进度工资50﹪付给乙方，乙方工程量全部完成后，所有人员退场，待所做工程量核算后总款付到70﹪，余款甲方工程竣工验收后一个月内付20﹪，（如施工中遇春节，则春节前付至完成工程量的80﹪），其余10﹪作为保修金。甲方只负责按合同支付乙方劳务进度款，乙方发放工人劳务工资金额不足的，由乙方自行解决。如果乙方没有按时全额发放工人劳务工资而出现工人罢工、闹事、上访时，乙方应当优先无条件解决纠纷，立刻支付拖欠的工人工资。合同第十一项（违约责任）约定：1、中途退场按所完成的工程量80﹪结算，20﹪余款作为造成甲方损失的赔偿金；2、乙方必须按照甲方规定的工期完成，每逾期一天，应偿付给甲方1000元/天的逾期违约金。合同签订后，李业松即组织工人进行了实际施工。施工过程中，由于木工作业与李业松进行的瓦工作业施工未能同步进行等原因，李业松将28＃楼墙体砌筑到五层（该第五层部分墙体未砌及楼顶未浇筑）、29＃楼墙体砌筑到六层（该第六层的部分墙体未砌及楼顶未浇筑），于2016年3月中旬停止施工，自行撤出涉案工程施工工地。对于李业松实际施工的工程量及工程价款，砀山瑞强公司与李业松未能进行确认。经安徽梨都律师事务所委托，芜湖建兴工程咨询有限责任公司对28＃楼墙体砌筑到五层（该第五层部分墙体未砌及楼顶未浇筑）、29＃楼墙体砌筑到六层（该第六层的部分墙体未砌及楼顶未浇筑）的造价经审核确认为374122元。施工过程中，砀山瑞强公司以预借（支）的形式先后预支给李业松工程款项（民工工资、生活费等）合计445000元。另查明，李业松无相应的涉案工程建筑施工资质。一审法院认为，依据法律规定，进行建筑工程承包、施工的主体应当具备与该工程相适应的建筑资质。本案中，砀山瑞强公司将涉案工程中的土建部分的劳务发包给李业松，李业松不具有涉案工程的建筑施工资质、劳务作业法定资质，依法不能单独进行建筑工程承包。因此，砀山瑞强公司与李业松签订的涉案建筑劳务承包合同因违反法律的规定无效。但是李业松依据涉案合同进行了实际施工，虽工程尚未完工验收中途退场，但砀山瑞强公司对李业松施工的部分并未提出工程质量问题，应当参照双方承包合同计算给付相应的工程款项。对于涉案李业松已经实际施工的部分工程款的数额，虽双方没有进行确认结算，但经安徽梨都律师事务所委托，芜湖建兴工程咨询有限责任公司对涉案工程进行了核定。因芜湖建兴工程咨询有限责任公司系依法登记设立，从事工程造价咨询业务的具有相应资质的专业机构，其对涉案工程的审核作出的审核报告，能作为认定事实的依据。虽李业松对该审核结果不予认可，但经一审法院释明，其不愿申请重新审核，亦未提供其他相关有效的相反证据，对该审核结果予以确认，涉案李业松已经实际施工的工程款合计应为374122元。施工过程中，砀山瑞强公司先后预借支给李业松工人工资、生活费等合计445000元，扣除应当支付给李业松的工程款374122元，李业松多预借支的70878元（445000元－374122元）应当返还给砀山瑞强公司。因此，砀山瑞强公司要求李业松返还多预支付的工程款项70878元，予以支持。李业松的前述抗辩意见，不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：李业松于判决生效后十日内一次性返还给砀山瑞强公司（多预借支的款项）计70878元。案件受理费786元，由李业松负担。二审中，当事人没有提供新的证据。对一审查明的基本事实，本院予以确认。本院认为，李业松因故与砀山瑞强公司发生纠纷后，自行离场，致其所施工的工程无法计量。为此，砀山瑞强公司授权安徽梨都律师事务所委托芜湖建兴工程咨询有限责任公司对李业松已完工工程进行审计不违反法律规定，因芜湖建兴工程咨询有限责任公司系依法设立的具有工程造价咨询的甲级企业，具备对涉案工程进行工程造价的审核资质，该公司综合有关工程资料，进行了现场勘验、实地丈量、抽查复算等必要审核程序后，作出了帝景水岸28#、29#楼李业松瓦工班组施工工程审核报告，该报告对李业松实际完工的工程进行了核算，至于李业松提出部分工程未按照双方约定及其实际完工的工程进行计价问题，因李业松一、二审均没有提交相应的证据予以佐证，且砀山瑞强公司也不予认可，况一审法院在李业松提出异议的情况下，向其释明是否对涉案工程价款重新进行审核时，其又明确表示不予申请，故，一审按照芜湖建兴工程咨询有限责任公司作出的审核报告作为李业松施工的工程价款依据并无不当，李业松称该报告不能作为定案依据的理由不成立，本院不予支持。鉴于李业松已领取的款项已超出其实际施工的工程价款数额，其占有该部分款项没有合法依据，一审判决李业松返还该款适当；李业松称其已完工工程价款远超砀山瑞强公司给付的445000元，其不应返还的理由缺乏证据支持，本案不予采纳。综上，李业松的上诉请求不能成立，本院不予采纳；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1572元，由李业松负担。本判决为终审判决。审判长 周亚丽审判员 丁 伟审判员 赵 路二〇一七年四月十八日书记员 张 猛附：本案适用的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。