（2017）浙02刑终169号
裁判日期: 2017-04-14
公开日期: 2017-06-27
案件名称
黄建高非法经营二审刑事裁定书
法院
浙江省宁波市中级人民法院
所属地区
浙江省宁波市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
黄建高
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省宁波市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙02刑终169号抗诉机关浙江省余姚市人民检察院。原审被告人黄建高，男，1976年11月30日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，农民，住余姚市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年4月2日被余姚市公安局刑事拘留，同月29日被变更为取保候审。辩护人郑赟，宁波市法律援助中心律师，由宁波市法律援助中心指派；辩护人吕虹莹，浙江和义观达律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。浙江省余姚市人民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人黄建高犯非法经营罪一案，于2017年2月15日作出（2017）浙0281刑初135号刑事判决。浙江省余姚市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派代理检察员王正出庭履行职务，原审被告人黄建高及辩护人郑赟、吕虹莹到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年11月29日至2016年4月2日期间，被告人黄建高在未取得屠宰场所营业执照及《生猪定点屠宰证》的情况下，聘请工人陆某、李某、杨某、彭某1、吴某1，在余姚市陆埠镇新加油站往北500米处、余姚市梨洲街道姜家渡村古乍线旁的简易钢棚内非法经营生猪屠宰，并将此类未经检疫的猪肉批发贩卖给吴某2、宋某、蒋某、徐某、彭某2等人，非法经营数额达20余万元。2016年4月2日，被告人黄建高被余姚市公安民警抓获。原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：被告人黄建高犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金三万元。余姚市人民检察院抗诉提出：原判适用法律错误，导致量刑不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条的规定，黄建高的行为构成非法经营罪。根据《解释》第十八条的规定，对实施本解释规定之罪的犯罪分子，根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。黄建高属于《解释》第十八条规定的“对实施本解释规定之罪的犯罪分子”，故原判对其适用缓刑的同时，未对其宣告在缓刑考验期限内禁止从事食品生产、销售和相关活动的禁止令，系适用法律错误，导致量刑不当。宁波市人民检察院支持抗诉认为：原判以非法经营罪对黄建高定罪处罚准确。但一审判决适用法律错误，导致量刑不当。根据《解释》第十二条的规定，违反国家规定，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。故黄建高的行为属于《解释》规定的犯罪行为，本质上是危害食品安全的犯罪行为。且除了《解释》将上述行为规定为犯罪行为之外，并无其他法律、司法解释将该行为规定为犯罪行为。根据《解释》第十八条的规定，对实施本解释规定之罪的犯罪分子，适用缓刑的，应当同时宣告禁止令。故原判对黄建高适用缓刑，但没有宣告禁止令，系适用法律错误，导致量刑不当。建议二审依法改判。原审被告人黄建高对一审的判决无异议。辩护人提出：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当。1.《解释》的适用对象是危害食品安全刑事案件，《解释》第十八条中“实施本解释规定之犯罪”特指危害食品安全刑事案件的犯罪。而本案是根据《刑法》第二百二十五条第四款对黄建高以非法经营罪定罪处罚，此罪不属于危害食品安全刑事案件范畴，不适用《解释》第十八条的规定。2.黄建高系初犯，悔罪表现良好，没有再犯罪的危险。根据本案的实际情况，没有必要在缓刑考验期间增加禁止令。综上，恳请二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明，原判认定被告人黄建高非法经营的事实，有黄建高的供述，证人吴某2、宋某、蒋某、徐某、彭某2、陆某、李某、杨某、彭某1、吴某1、金某,4证言，余姚市农林局出具的证明、扣押决定书、扣押清单、辨认笔录、抓获经过、身份信息等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。对于抗诉机关提出应当对原审被告人黄建高适用禁止令的意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条中“实施本解释规定之犯罪”应理解为《解释》中涉及到的主要实施危害食品安全的刑事犯罪，不包括《解释》中涉及到的主要侵犯其他法益的刑事犯罪。黄建高的行为是非法经营行为，主要侵犯国家特许经营管理制度，不适用《解释》第十八条的规定。原判根据具体案情，没有对黄建高适用禁止令并无不当。该抗诉意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审被告人黄建高违反国家规定，私设生猪屠宰场，从事生猪屠宰、销售等经营活动，情节严重，其行为已构成非法经营罪。黄建高到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据黄建高的犯罪情节和悔罪表现，可以适用缓刑。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王荷春审判员 吴旭峰审判员 李雨水二〇一七年四月十四日书记员 王焕英 来源：