（2017）京03民终4867号
裁判日期: 2017-04-14
公开日期: 2017-07-05
案件名称
重庆新博浪影视文化传媒有限公司与北京鼎泰恒业科技有限公司服务合同纠纷二审民事判决书
法院
北京市第三中级人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
重庆新博浪影视文化传媒有限公司,北京鼎泰恒业科技有限公司
案由
服务合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终4867号上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆新博浪影视文化传媒有限公司，住所地重庆市渝北区新南路166号1幢1单元12-5。法定代表人：龚敏，总经理。委托诉讼代理人：李德平，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京鼎泰恒业科技有限公司，住所地北京市朝阳区科荟前街1号院5号楼13层1307。法定代表人：刘鑫，总经理。上诉人重庆新博浪影视文化传媒有限公司（以下简称新博浪公司）因与被上诉人北京鼎泰恒业科技有限公司（以下简称鼎泰公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第65009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新博浪公司之委托诉讼代理人李德平，被上诉人鼎泰公司之法定代表人刘鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。新博浪公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回鼎泰公司的一审诉讼请求，支持新博浪公司的一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，鼎泰公司未按照合同约定完成全部义务，未完成部分的费用应从服务费中扣除，包括重庆路演时新博浪公司垫付的费用23700元、海报费用20000元、宣传未完成部分应扣除的费用9650元，以上共计53350元；二、一审中，鼎泰公司认可收到了《商洽事宜函》，并对函中提到的53350元未表示异议，在事后鼎泰公司给新博浪公司出具的协议书中明确同意在服务费中扣除该53350元。一审判决驳回新博浪公司要求退还服务费53350元的请求不当；三、一审法院对证据的采用不公。新博浪公司在一审中提交了合同、商洽事宜函、结算书，证明鼎泰公司没有完成合同义务，一审法院对新博浪公司提供的证据及意见未予采信，存在错误。鼎泰公司辩称，同意一审判决。鼎泰公司向一审法院起诉请求：1.请求判令新博浪公司支付拖欠的服务费100000元（依据合同第二条第三款第二项，余款支付时间是2015年9月29日，我公司按照合同第三条中规定的对接人，与牟天翔签订确认书的时间即2015年9月29日）；2.请求判令新博浪公司支付违约金100000元（依据合同第六条第一款，应在2015年10月9日前付款，否则应承担违约责任）；3.请求判令新博浪公司支付拖欠服务费的利息（以10万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日2015年12月7日起算至判决确定实际履行之日）。新博浪公司向一审法院反诉请求：要求鼎泰公司退还新博浪公司已支付的服务费53350元（详见证据三《商洽事宜函》，其中路演费用23700元，海报费用20000元，宣传未完成部分9650元，合计53350元）。一审法院认定事实：2015年7月9日，鼎泰公司（乙方）和新博浪公司（甲方）签订《电影营销宣传服务合同》，约定：鼎泰公司为新博浪公司的电影《穷途》提供整体宣传服务，鼎泰公司承诺提供网络、新媒体传播服务及首映新闻发布会工作，具体电影《穷途》网络炒作宣传详见附件一，首映新闻发布会详见附件二。合同期限为2015年7月9日至2015年9月20日，新博浪公司支付鼎泰公司服务包干费50万元整，合同签订之日起3日内新博浪公司支付鼎泰公司20万元，二次付款在影片上映前10天支付20万元，余款10万元在影片排片率不足1%后支付。新博浪公司指定牟天翔为电影《穷途》项目负责宣传对接人，负责具体的网络监控、信息传递等工作；指定牟天翔为商务对接人，负责具体的付款、洽谈、商务往来工作。鼎泰公司必须在合同期限内完成电影《穷途》网络炒作附件一和附件二的全部内容。按合同签订日为标准，在3个工作日内支付鼎泰公司合同款项费用，若因新博浪公司原因拖欠付款，所造成的一切损失将按合同款的20%作为违约金赔偿于鼎泰公司，鼎泰公司有义务提前通知新博浪公司付款时间。合同签订后，双方各自开始履行，鼎泰公司认可新博浪公司已支付合同价款40万元。新博浪公司认可鼎泰公司已于2015年8月26日在北京召开了电影《穷途》的新闻发布会。就其他合同义务的履行，鼎泰公司提交搜狐网、腾讯网截图各一张，鼎泰公司设计的海报三张以及海报在网站使用的截图和在发布会上使用的照片，新博浪公司对于以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并提交2015年10月13日新博浪公司向鼎泰公司发出的《商洽事宜函》，其中载明：“……主要问题如下：一、保留宣传资料：我公司经与发行公司商议，已于2015年9月8日暂停上映，望贵单位将前期宣传内容予以保留，并将相关数据传给我公司，希望继续支持我们后期宣传工作。二、路演费用：根据我公司与贵公司签订的《电影营销宣传服务合同》的相关约定，重庆路演由我公司代办……合计费用为23700元。三、海报费用：根据与贵公司签订的合同规定，贵公司应设计三款海报，后因其中两款海报未达到我公司的要求，因此我公司已另行安排设计，前期已安排本项目对接人牟天翔同志与贵公司沟通相关事宜。另行设计海报费用20000元。四、宣传未完成部分：1.合同约定豆瓣评论1200条，实际不足500，豆瓣传播项目合同约定为21000元，因此豆瓣评论未达到要求，按500条计，因此需扣除宣传费用2187元。2.微博千万红人大V为0，百万红人大V19个，50万以上3个。合同约定此项费用为38000元，微博大V千万红人为12个，实际为0，因此需扣除宣传费用6333元。3.微信朋友圈评论1938条，不足合同约定的12000条，此项约定费用为42000元，因此按比例扣除宣传费用1130元。综上，重庆路演我公司垫付的费用为23700元，2款海报费用20000元，宣传未完成部分需扣除金额为9650元，合计53350元。”鼎泰公司认可证据的真实性，但称邮件没有收到，我公司只收到了电子邮件形式的函件，内容是一致的。收到时间应该在2015年10月中旬。但我公司对于函中所述内容不认可，其一，资料保留不在合同约定之列；其二，每月提供反馈的工作总结我公司有每周的QQ邮箱截图；其三，关于路演费，合同约定发布会在北京或重庆举办1场即可，我公司已在北京举办了发布会；其四，我公司设计的三款海报，牟天翔和新博浪公司没有提出异议，在网站上、发布会上也已予以使用，不是新博浪公司所说的没有达到要求；其五，宣传未完成部分的统计是新博浪公司单方面统计的，不属实，实际上之前牟天翔在我公司有临时办公处，对于网络平台上的宣传变数大且快，执行中我公司需按照合同和牟天翔的临时指示予以调整。我公司有超出合同范畴做的宣传工作，只是我公司与新博浪公司没有就每一次变更进行单独的补充协议，都是按照牟天翔的指示直接进行的变更。就双方余款结算情况，鼎泰公司提交《确认书》一份，载明：“北京鼎泰恒业科技有限公司，于15年9月29日在其住所地，已经按照《电影营销宣传服务合同》、附件1、附件2，及双方后期协商的内容，完成了对电影《穷途》的宣传服务工作。现双方均已确认并同意结算。”落款处新博浪公司负责人签字为“牟天翔”。新博浪公司不认可证据的真实性，但经法院询问后，新博浪公司表示不就牟天翔签字的真实性申请鉴定。新博浪公司提交2015年11月11日鼎泰公司（乙方）向新博浪公司（甲方）出具的《结算协议》一份，其中载明：“乙方承接甲方《穷途》电影推广工作，现已执行完成所有推广内容，按照合同规定甲方应支付乙方合同余款10万元整，鉴于在推广过程中乙方存在一定不足，为此对合同尾款的支付，达成如下协议：1.经双方协商，乙方同意甲方一次性支付46650元，双方于2015年7月9日签订的《电影营销宣传服务合同》履行完毕；2.甲方在2015年11月18日之前一次性付清46650元给乙方，双方的债权债务全部结清；3.若甲方逾期支付乙方46650元，则甲方应向乙方支付合同约定的尾款10万元，并承担逾期付款的违约责任；4.如甲方在2015年11月18日之前支付乙方46650元，双方自愿放弃向对方追究在合同履行过程中的相应违约责任的权利；5.本协议经甲乙双方签字盖章生效。”但落款处仅有“乙方”鼎泰公司盖章，“甲方”新博浪公司并未签章。鼎泰公司认可证据的真实性，但称新博浪公司没有签章，所以该协议没有生效，且新博浪公司认为53350元是我公司应支付的费用，但是协议里写的是现已执行完成所有推广内容，新博浪公司应支付我公司合同余款10万元；出于让步，我公司同意新博浪公司仅支付46650元，约定支付时间是2015年11月18日，但直到我公司起诉前46650元新博浪公司也没给。鼎泰公司进一步提交2015年10月29日，新博浪公司向鼎泰公司发出的《结算证明书回函》，载明：“……一、据贵公司为《穷途》作出的宣传以及双方签订的《宣传服务合同》，经双方协商，我公司应向贵公司支付《穷途》宣传余款46650元，但其余53350元并非贵公司主动放弃的债权，而是重庆路演宣传等贵方应支付的费用；二、根据贵公司出具的结算证明书，贵公司要求我公司在2015年10月27日前付清余款46650元，但我公司实际收到快递的时间为2015年10月28日中午，实际此结算证明书已失效，为避免引起日后双方不必要的纷争，请贵公司海涵，出具相关有效的证明书。”新博浪公司认可证据的真实性，但不认可证明目的，称当时双方协商约定，我公司同意扣除53350元，支付46650元，因为鼎泰公司没有达到宣传工作要求，现在我公司不认可支付46650元。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，《电影营销宣传服务合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行自己的义务。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。现鼎泰公司认可新博浪公司已支付合同价款40万元，法院不持异议。就剩余10万元合同价款的支付时间，按照合同约定应于影片排片率不足1%后支付。新博浪公司在2015年10月13日向鼎泰公司发出的《商洽事宜函》中已明确表示“我公司经与发行公司商议，已于2015年9月8日暂停上映”，故法院认定剩余合同价款已达到支付条件。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在鼎泰公司提交的《确认书》中，作为新博浪公司合同对接人的牟天翔已代表新博浪公司确认，鼎泰公司“已经按照《电影营销宣传服务合同》、附件1、附件2，及双方后期协商的内容，完成了对电影《穷途》的宣传服务工作。现双方均已确认并同意结算。”就此，新博浪公司虽然在之后双方进行的协商过程中提及了鼎泰公司履约不符合约定之处，但未提供足以推翻其之前陈述意见的相反证据，故法院对于新博浪公司的主张不予采信。新博浪公司不认可《确认书》的真实性，但就其中新博浪公司负责人“牟天翔”的签字真实性也未申请鉴定，故应承担举证不能的不利后果，法院对于新博浪公司的主张不予采信。就剩余合同价款的支付金额，尽管新博浪公司在鼎泰公司2015年11月11日出具的《结算协议》中并未签章，但从其中内容看，鼎泰公司表示同意新博浪公司一次性支付合同价款46650元，同时又表示，新博浪公司需在2015年11月18日之前一次性付清；若逾期支付，则新博浪公司应向鼎泰公司支付合同约定的尾款10万元，并承担逾期付款的违约责任。可见，鼎泰公司在该份《结算协议》中所表示的同意新博浪公司支付合同价款46650元，并非实际认可因其提供服务质量的原因，同意新博浪公司从应付剩余合同价款10万元中扣除53350元；而仅是鼎泰公司在与新博浪公司“协商”（或者说“和解”）过程中所提出一种方案。现新博浪公司未签章，说明双方并未就该付款金额达成一致，故鼎泰公司仍有权向新博浪公司主张全部合同余款，现鼎泰公司主张新博浪公司支付合同余款10万元，法院予以支持。新博浪公司根据《结算协议》主张鼎泰公司应退还已支付的合同价款53350元，法院不予支持。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据现有证据，在2015年9月29日签订《确认书》之后，双方就余款支付金额和措辞等又历经了多次结算意见往来。但从本案中双方提交的形成时间最晚证据，即《结算协议》看，最终双方也未能就余款结算金额达成共识。故合同余款始终未支付的原因，并非在新博浪公司一方，现鼎泰公司要求新博浪公司支付逾期付款的违约金以及利息，法院均不予支持。判决：一、新博浪公司于判决生效之日起七日内支付鼎泰公司合同余款十万元。二、驳回鼎泰公司的其他诉讼请求。三、驳回新博浪公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：鼎泰公司和新博浪公司签订《电影营销宣传服务合同》合法有效，双方当事人均应依约履行各自的义务。关于双方争议的新博浪公司是否完成了《电影营销宣传服务合同》约定的义务的问题，一审中鼎泰公司提交了有“牟天翔”签字的《确认书》，新博浪公司虽表示不予认可，但就“牟天翔”的签字真实性未申请鉴定，对此应承担举证不能的不利后果，一审法院对该《确认书》予以采信，符合证据规则。《确认书》证明鼎泰公司已经按照《电影营销宣传服务合同》、附件1、附件2，以及双方后期协商的内容，完成了对电影《穷途》的宣传服务工作，新博浪公司上诉提出鼎泰公司未完成合同全部义务，但其提供的现有证据并不能推翻《确认书》的内容，故对其上诉意见，本院不予采纳。鼎泰公司按约定完成了合同义务，新博浪公司应当依约支付合同约定的报酬。关于剩余合同价款的数额问题，虽然鼎泰公司2015年11月11日出具了《结算协议》，但新博浪公司并未签章表示同意，因此，不能认定双方就合同剩余价款达成了一致意见，新博浪公司应当按照双方约定的合同价款，扣除已付款后，将剩余款项支付给鼎泰公司。新博浪公司根据《结算协议》要求鼎泰公司退还已支付的合同价款53350元的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，新博浪公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3367元，由重庆新博浪影视文化传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 鲁 南审 判 员 张玉娜代理审判员 姜 君二〇一七年四月十四日法官 助理 孟 磊书 记 员 左 爽 关注公众号“”