（2017）黑01民终1432号
裁判日期: 2017-04-14
公开日期: 2017-05-25
案件名称
北大荒建设集团有限公司与黑龙江美利信防水保温工程有限公司、哈尔滨鲁商置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
所属地区
黑龙江省哈尔滨市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
北大荒建设集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终1432号上诉人（原审被告）：北大荒建设集团有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：于建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，黑龙江良治律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘布，黑龙江良治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江美利信防水保温工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区。法定代表人：王洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：安国东，男，1977年10月18日出生，汉族，该单位项目经理，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：王子臣，黑龙江明正律师事务所律师。原审第三人：哈尔滨鲁商置业有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。法定代表人：董红林，该公司总经理。上诉人北大荒建设集团有限公司（以下简称北大荒公司）因与被上诉人黑龙江美利信防水保温工程有限公司（以下简称美利信公司）、原审第三人哈尔滨鲁商置业有限公司（以下简称鲁商公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2016）黑0103民初8447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北大荒公司的委托诉讼代理人张伟、刘布，被上诉人美利信公司的委托诉讼代理人安国东、王子臣到庭参加诉讼。原审第三人鲁商公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。北大荒公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回美利信公司一审诉讼请求；诉讼费由美利信公司承担。事实和理由：1.按照北大荒公司与美利信公司签订的《建设工程施工分包合同保温》（以下简称《分包合同》）的约定，合同价款的结算以审核确认的比例为准。一审法院认定“均约定最终以建设单位认价结算为准”没有证据支持；2.一审以第三人实际付款额1.98亿元占合同价款232,480,963元的比例得出付款比例为85.17%，该比例不是实际付款额和实际应付价款的比例，一审认定拨款比例错误；3.一审认定分包总工程款数额为15,277,854.87元证据不足;4.一审程序违法。2017年2月10日，一审根据美利信公司申请，作出（2016）黑0103民初8447号民事裁定书，裁定冻结北大荒公司账户存款4,725,569,57元。一审未向北大荒公司送达民事裁定书，北大荒公司得知账户被冻结后，向一审法院申请复议，一审法院未予审查，甚至未受理北大荒公司的复议申请，程序违法。美利信公司辩称，1.双方签订的合同第一条第四小项条款均明确标注：合同价款最终以建设单位认价结算为准，建设单位即是本案第三人鲁商公司。一审法院认为“均约定最终以建设单位认价结算为准”，既符合双方约定、也不违反法律的强制性规定。2.北大荒公司一审自认鲁商公司的付款金额1.98亿元，鲁商公司关于北大荒公司合同价款的审计核定值为217,273,558.2元（记载于一审鲁商公司向法庭出具的其与北大荒公司合同履行情况说明并加盖公章），可计算出鲁商公司向北大荒公司付款比例已达到91.13%。鲁商公司与北大荒公司的合同价款为232,480,963元，鲁商公司已付款金额为199,969,584.46元,该付款比例为86.02%。一审以合同价款与北大荒公司自认的付款金额确定的比例即85.17%进行判决，美利信公司虽认为该比例略低，但考虑到一审综合认定的标准及本次诉讼并非双方最终结算，故未提出上诉。3.2014年9月份完工之时，美利信公司向鲁商公司上报的总工程价款为15,437,055.96元（一审美利信公司举示的证据三），2015年2月5日北大荒公司代表美利信公司向鲁商公司申请工程款时上报的总工程款为15,394,110.94元(记载于2015年2月5日北大荒公司代表美利信公司向鲁商公司提交的工程付款申请表中，经办人为北大荒公司的刘凯）。2016年3月1日，北大荒公司成本部工作人员于鹏浩向美利信公司安国东发送的扣款明细，可推算出工程价款总额为15,357,401.5元。2016年6月，鲁商公司给美利信公司的工程量初审汇总表（2016年7月14日于鹏浩发送给安国东），没有加盖公章是因为审计公司尚未出具审计报告，但“工程量初审汇总表”所记载的工程量价款15,277,857.87元系初步审计无争议的数额，一审认定美利信公司完成的保温工程款数额无误。4.依据民事诉讼法司法解释，美利信公司可以申请财产保全，一审履行了送达义务。美利信公司向一审法院起诉请求：判令北大荒公司支付占用工程款551.5万元及利息（自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日止）；诉讼费用由北大荒公司负担。一审法院认定事实：2011年8月20日，鲁商公司与黑龙江农垦建工有限公司签订建设工程施工合同。鲁商公司将哈尔滨鲁商·松江新城项目一期五标段总承包给黑龙江农垦建工有限公司，工程内容为鲁商松江新城项目一期七地块18#、21#、24#、25#、3#、19#、20#、车库共115,604.81平方米，合同价款暂按1500元/平方米，总价金额暂按173,407,215元计算。后双方签订《哈尔滨·鲁商松江新城项目一期五标段建设工程施工合同补充协议》，工程内容修改为鲁商松江新城项目一期七地块18#、21#、24#、25#、3#、19#、20#、车库共122,090.71平方米，合同价款暂定1904元/平方米，总价金额暂定232,480,963元。2014年4月28日，黑龙江农垦建工有限公司与美利信公司签订《建设工程施工分包合同》，将其承包的鲁商松江新城一期五标段3#、19#、20#室内外保温项目分包给美利信公司，每栋楼暂按300万元计算暂定900万元，最终以建设单位认价结算为准。该合同第六条第2项付款约定：根据建设单位的付款方式付款，在建设单位拨付专项资金后三日内拨付给乙方（美利信公司），乙方必须提供保温苯板材料及人工费发票，所有费用的收缴按每次拨付的工程款的比例扣回。同日，双方签订21#、24#、25#室内外保温项目的《建设工程施工分包合同》，双方未约定合同暂定价款，最终以建设单位认价结算为准。另，美利信公司需向黑龙江农垦建工有限公司交纳13%管理费。现该工程已于2014年11月份交付，12月份经验收合格。庭审中，北大荒公司认可其向美利信公司的付款比例应以鲁商公司向北大荒公司的拨款比例向美利信公司付款。北大荒公司与鲁商公司之间未进行最终决算，工程价款审计报告未出具，北大荒公司认可鲁商公司已支付工程款1.98亿元。北大荒公司与美利信公司亦未进行工程款结算，北大荒公司现已支付美利信公司工程款659.5万元。黑龙江农垦建工有限公司于2015年更名为北大荒建设集团有限公司。一审法院认为，依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，北大荒公司与鲁商公司签订哈尔滨鲁商·松江新城项目一期五标段总承包建设工程施工合同后，又将该项目中的3#、19#、20#、21#、24#、25#室内外保温项目分包给美利信公司，双方对于3#、19#、20#暂时约定价款为900万元，对于21#、24#、25#未约定合同价款，但均约定最终以建设单位认价结算为准。现该工程已于2014年12月验收合格，对于美利信公司施工的六栋楼保温工程，建设单位即鲁商公司认可的工程价款为15,277,854.87元，此认价符合美利信公司、北大荒公司双方合同的约定，予以采信。因北大荒公司与鲁商公司暂定的合同价款是232,480,963元，截止目前北大荒公司认可的鲁商公司付款1.98亿元，付款比例为85.17%。按照美利信公司、北大荒公司认可的鲁商公司向北大荒公司拨款比例向美利信公司拨款的约定，扣除13%管理费及已付款659.5万元，北大荒公司应付美利信公司工程款4,725,569.57元（15,277,854.87元×85.17%×87%-659.5万）。关于北大荒公司提出的管辖异议申请，因提出申请的时间超过法律规定的答辩期，不予处理。判决：1.北大荒公司于判决生效之日起十日内给付美利信公司4,725,569.57元；2.驳回美利信公司的其他诉讼请求。上述给付金钱义务，给付义务人如逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50,405元，由美利信公司负担7215元，北大荒公司负担43,190元。二审期间，双方当事人为证明各自的主张，依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。北大荒公司提交了（2016）黑0103民初8447号民事裁定书、复议申请书、快递单各一份。拟证明：一审法院未依法向北大荒公司送达民事裁定书，北大荒公司通过银行得知后，向一审法院申请复议，一审法院未受理、未审查，程序违法。美利信公司质证意见为：北大荒公司收到保全裁定，根据一审卷宗材料载明内容即可查明，北大荒公司是否提出异议，是否得到答复，均与上诉请求无关，同时请求二审法院依查封裁定，判令美利信公司承担保全费用。美利信公司为证明其主张提交二份证据。证据一、2015年2月5日北大荒公司代表美利信公司向鲁商公司申请付款时上报的总工程款为15,394,110.94元的工程付款申请表。拟证明：北大荒公司知道、认可美利信公司已完成涉案保温工程产值153万余元；证据二、2016年3月1日北大荒公司成本部工作人员于鹏浩向安国东发送的扣款明细。拟证明：该扣款项目及数额可计算出工程价款总额为：15,357,401.5元。北大荒公司的质证意见为：证据一在一审中提交过，但没有作为证据提交，不属于二审中的新证据。且该证据是复印件，对其真实性有异议，且无法证明美利信公司主张的事实。对证据二的真实性有异议，对该证据的来源、形成过程、证明的问题均存在异议，且微信的往来没有得到单位的授权和确认，在最终审计结果出来前不能认定为最终价款的数额确认。本院认证意见为，北大荒公司提交的证据系对一审财产保全提出的异议，不属于二审审理范围。美利信公司提交的证据一、在一审庭审中，经过鲁商公司的确认，能够进一步证明一审认定的事实，本院予以采信。美利信公司没有证据进一步证明证据二的真实性，本院不予采信。对一审判决认定的事实，本院依法予以确认。本院认为,2014年4月28日，黑龙江农垦建工有限公司与美利信公司签订《建设工程施工分包合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行义务。该工程已于2014年12月验收合格，美利信公司已经履行了合同约定的义务，北大荒公司应该按合同约定支付工程款。一审庭审中，北大荒公司认可其应参照合同约定的暂定价款，按照鲁商公司拨款比例向美利信公司付款。北大荒公司与美利信公司签订的两份合同中均明确约定合同价款最终以建设单位认价结算为准，北大荒公司关于合同价款的结算以审核确认的比例为准的上诉理由不成立，本院不予支持。因北大荒公司与鲁商公司之间未进行最终决算，故一审以北大荒公司与鲁商公司签订的补充协议约定的暂定合同价款232,480,963元与北大荒公司认可的鲁商公司付款额1.98亿元确定85.17%的付款比例并无不当，北大荒公司该项上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定15,277,854.87元分包工程款数额经过建设单位鲁商公司的认可，故北大荒公司关于一审该项认定证据不足的上诉理由不成立，本院亦不予支持。北大荒公司对一审财产保全提出的问题，应向一审法院申请复议，不属于第二审程序的审理范围。综上，北大荒公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43,190元，由上诉人北大荒建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 宋彦辉审 判 员 王晓东审 判 员 梁红玉二〇一七年四月十四日法官助理 咸雅芳书 记 员 周小倩 微信公众号“”