（2017）粤73民终40号
裁判日期: 2017-04-14
公开日期: 2017-05-02
案件名称
广州人和新天地公共设施有限公司、广东咏声动漫股份有限公司著作权权属、侵权纠纷二审民事判决书
法院
广州知识产权法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
广州人和新天地公共设施有限公司,广东咏声动漫股份有限公司
案由
著作权权属、侵权纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条
全文
广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终40号上诉人（原审被告）：广州人和新天地公共设施有限公司,住所地广东省广州市。法定代表人：葛彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐金华，男，该公司职员。被上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：古志斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖革文，广东海派律师事务所律师。委托诉讼代理人：李春雨，广东海派律师事务所律师。上诉人广州人和新天地公共设施有限公司（以下简称新天地公司）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初9763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新天地公司上诉请求：1.撤销（2016）粤0104民初9763号民事判决，改判驳回咏声公司的诉讼请求，或发回重审；2.本案诉讼费用由咏声公司承担。事实和理由：1.一审判决将商标法及商标法实施条例的规定强加于本案，适用法律错误，且著作权法属于特别法，侵权责任法属于一般法，一审判决不应适用侵权责任法。首先，在著作权法、实施条例及司法解释中，没有“帮助人”的相关规定，而是只规定有直接侵权责任人才承担相应的法律责任，更没有任何关于市场开办者要承担所谓管理责任，并要求市场开办方承担侵权责任的规定。一审判决引用商标法及商标法实施条例的规定，将新天地公司定位于“帮助人”的地位，进而判令新天地公司作为“间接侵权人”承担相应的法律责任错误。其次，一审判决在本案中只认定新天地公司是市场开办者，向商户提供商铺，由商户自主经营，在此过程中没有任何证据证明新天地公司主观上存在故意，并帮助商户销售所谓的侵权产品，且商户经营自主，客观上新天地公司无法进行干涉，也无法对其销售产品是否属于侵权产品进行排查。故侵权责任法第九条也不适用于本案。2.一审程序违法。本案属于著作权侵权纠纷案，新天地公司并非实际销售者，即非直接侵权人，只承担连带责任。本案的审理结果与实际经营者黄某有直接的利害关系，按著作权法的规定，应由直接侵权人承担责任。但一审法院没有将实际经营者黄某追加为本案第三人或列为当事人，实际侵权人未到庭，对于涉案商铺是否销售过侵权商品、销售产品是否是通过正常途径购得、销售数量、价值、期限等情况无法查明，也使实际侵权人丧失了抗辩权力。3.一审判决认定新天地公司“帮助”实际侵权人，属于事实认定错误。首先，新天地公司仅是提供商铺，商户负责自主经营，新天地公司不管是从客观现实上，还是从能力上，无法识别商户是否存在侵权行为。新天地公司也是在收到起诉状之后才知道涉案商铺存在侵权之嫌，在此之前没有得到过任何相关信息，更没有故意帮助侵权。其次，即使新天地公司作为市场开办方有管理义务，新天地公司在向商户交付商铺之前已事先告知了其要守法经营，已尽到了相应的义务。一审判决将管理义务随意扩大，将是否办理营业执照也归入管理义务，没有事实和法律依据，4.一审判决采信深圳市南山公证处出具的《公证书》错误。首先，深圳市南山公证处无权在广州市开属公证业务。其次，在公证书中公证证词部分，没有载明具体的时间，很多重要具体的事实描述和陈述，均是使用模糊的语句一笔带过，而非用具体的年月日及准确数字进行描述。再次，本次公证属于证据保全类，但公证书附件中并没有购买所谓侵权商品时的照片、录音或录像等直接证据相印证，仅有一张新天地公司出入口的照片而已，也没有购买发票和票据等证明侵权商品从新天地公司处购买。最后，物品封存时间为2015年11月3日，与购买日期10月28日相隔7天时间，并非购买后立即封存，是否是原物已无法保证；且本次公证是咏声公司与案外人华强方特公司一同委托公证，产品类型均相同、近似，在封存箱中已存在其他案件的物品。咏声公司和公证处将其他商铺认购的商品强加给新天地公司。综上，公证书不能反映出真实、客观的案情，不能作为本案证据使用。一审判决以新天地公司没有提供推翻公证书的证据为由，采纳该证据，属于事实认定和适用法律错误。5.一审判决没有就赔偿金额中公证费、律师费、经济损失等进行明确认定，属于事实认定和适用法律错误。咏声公司与案外人通过同一天在同一地点购买了所谓的侵权商品，咏声公司提起的类似诉讼多达50-60件，其中有10-20件已通过起诉后私下和解或通过法院调解结案，在这些案件中咏声公司均已主张了公证费、交通费等，且公证费主张的金额合计已远超过了咏声公司提供的发票金额；另外咏声公司专门到广州进行维权，但没有提出任何的交通费发票，也没有提供支付律师费的转账凭证，没有提供所谓侵权行为给咏声公司产生了什么样的损失，动漫形象是否投入市场，如投入市场所谓的侵权产品对其市场的冲击程度等证据，应承担举证不能责任。6.一审已查明涉案商铺临时使用期限从2015年8月起到2016年1月止，该商铺早已没有使用，一审庭审中也明确询问过各当事人，并得到了确认。但一审判决却判令立即停止侵权行为，属于事实认定错误。咏声公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。侵权责任法作为民事侵权领域基础性的上位法，对于所有的民事侵权行为均有效力，著作权法是针对在著作权领域侵权的行为进行规制，著作权法本身的规定及适用也不能违背侵权责任法的规定，因此，一审判决适用侵权责任法是正确、合适的；一审判决并未写明适用商标法及商标法实施条例来审理本案。2.一审判决判令新天地公司承担民事责任的依据在于其作为市场的开办方及管理方，在已明知涉案商铺存在工商登记资料不齐全、销售侵权商品的情况下未尽到合理的管理及注意义务，事实上纵容涉案商铺的侵权行为，因此可以认定新天地公司间接帮助了涉案商铺，事实认定正确，责任划分清晰。3.涉案公证书经过合法的程序出具，其效力是由法律予以确定的，在公证书未经法定程序予以撤销之前，其所记载的事实应当予以确认，公证书所谓证据的效力也高于其他的证据。综上，请求驳回新天地公司的上诉请求。咏声公司向一审法院起诉请求判令新天地公司立即停止侵犯美术作品《猪猪侠》及动画片《猪猪侠之百变联盟》中的“猪猪侠”动漫角色形象著作权的行为，并赔偿咏声公司经济损失10000元、承担本案全部诉讼费用。事实理由：咏声公司系动画片《猪猪侠之百变联盟》及美术作品《猪猪侠》的著作权人。新天地公司对外出租及管理的广州市越秀区站前路某区XAA8“OK100”商铺未经授权或许可，大肆销售带有上述作品形象的玩具商品，严重侵犯了咏声公司上述作品的著作权（复制权及发行权）。新天地公司作为涉案档口的出租人，同时是市场的开办方及管理人，未尽到合理的审核、管理、督促义务，放纵了涉案档口的侵权行为，构成共同侵权，应当承担连带侵权责任。一审法院认定事实：一、关于涉案作品的权利来源及其法律状态事实。2015年3月11日，广东省新闻出版广电局出具（粤）动审字【2015】第012号《国产电视动画片发行许可证》，其中载明：“片名：《猪猪侠之百变联盟》（1-46集），制作机构：广东咏声文化传播有限公司；经审查，同意上述动画片在全国发行，发行前须在每集片首标明发行许可证编号”等。根据广东省版权局出具的登记号为：粤作登字-2013-F-00002919《作品登记证书》，其中记载：“作品名称：猪猪侠三维POSE1，作品类别：美术，作者：广东咏声文化传播有限公司，著作权人：广东咏声文化传播有限公司，首次出版/制作日期：2013年5月1日，登记日期：2013年7月17日”。该证书附有《猪猪侠三维POSE1》的样品五幅。根据广东省版权局出具的登记号为：粤作登字-2013-F-00002957《作品登记证书》，其中记载：“作品名称：猪猪侠三维POSE2，作品类别：美术，作者：广东咏声文化传播有限公司，著作权人：广东咏声文化传播有限公司，首次出版/制作日期：2013年5月1日，登记日期：2013年7月17日”。该证书附有《猪猪侠三维POSE2》的样品五幅。根据广东省版权局出具的登记号为：粤作登字-2013-F-00002934《作品登记证书》，其中记载：“作品名称：猪猪侠三维POSE3，作品类别：美术，作者：广东咏声文化传播有限公司，著作权人：广东咏声文化传播有限公司，首次出版/制作日期：2013年5月1日，登记日期：2013年7月17日”。该证书附有《猪猪侠三维POSE3》的样品四幅。咏声公司在一审诉讼过程中提交一张DVD光碟（为复制盘），经一审当庭播放，其内容为动画片《猪猪侠之百变联盟》第7-12集的片段，上述动画片的片尾显示有“广东咏声文化传播有限公司出品”等版权信息，其内容包括有名为“猪猪侠”的动漫形象，该动漫形象与上述美术作品《猪猪侠》均为一只可爱的、拟人化的小猪，矮胖的身躯，圆圆的大眼睛，头戴红帽，身穿红衫，该形象在上述动画片中呈现不同形态、动作、面部表情等。2005年6月23日，经广东省工商行政管理局核准，广东咏声文化传播有限公司变更名称为广东咏声动漫股份有限公司（即本案原审原告）。二、关于被控侵权行为事实。2015年10月27日，咏声公司向广东省深圳市南山公证处申请证据保全公证。同月28日，该处公证员张某和公证员助理龙某及咏声公司的委托代理人方某来到位于广州市越秀区站前路某区童装街XAA8档“OK100”，方某以普通消费者身份向该店铺购买了玩具一批，公证员对购物地点进行拍照。购物结束后，方某将其在现场购物过程所得的物品当场全部交给公证员。回到公证处后，公证员及公证员助理龙某对全部物品进行拍照，然后进行封装，封装后再进行拍照，其后，封装后的物品交由申请人取走保存。依据上述公证过程，广东省深圳市南山公证处出具了（2015）深南证字第22181号《公证书》。经一审当庭查验，公证封存物的包装完好，公证处的封条及印章没有缺损，一审当庭拆封验看上述公证封存物，封存物为两把声光电儿童玩具枪，上述玩具均没有标记任何厂家信息。咏声公司指控上述玩具均为侵权商品，并否认是其生产或授权生产的商品。经一审当庭比对，咏声公司主张涉案玩具手枪的上部使用了立体的猪猪侠形象；涉案玩具冲锋枪的枪身上使用了立体的猪猪侠形象。上述玩具使用的动漫形象与咏声公司享有著作权的《猪猪侠之百变联盟》动画片中“猪猪侠”动漫形象和美术作品《猪猪侠》的形象相比，在颜色、整体构造、器官细节等方面均基本相同,两者构成高度近似。新天地公司对此则表示：对上述公证书及封存物的真实性、合法性、关联性均有异议；公证书注明购买玩具一批，但根据所附的照片显示应有9份物品，所以9份物品表述为“一批”系陈述不具体；公证书注明对购物地点进行了拍照，但只附有我公司开办的市场的出入口的照片，而没有对具体地点进行拍照，无法核实是否在涉案XAA8档口购买；公证书注明拍照后进行封存，但封存物品上显示的封存时间是11月3日，与购买物品的时间相距6天，无法保证封存的物品就是所购物品；公证书所附照片显示的物品除了刚刚拆封的手枪与冲锋枪，还有其他玩具，说明公证书与封存的物品不相符。另猪的形象具有普遍性，经比对，封存玩具上的猪与咏声公司主张的形象不一致，包括大小、表情、颜色都不一致，但因咏声公司至今没有明确该形象与权属登记中的哪一项高度相似，故无法发表具体比对意见，只能发表模糊比对意见。咏声公司对此则反驳称：因咏声公司通过公证购买的该批玩具同时涉及咏声公司、方特公司等不同权利人，方特公司亦同时向新天地公司提起了诉讼，在不同案件中都使用了该份同一公证书，故拍摄的照片包括了两个系列案，另外的公证封存商品在其他案件中，在审理过程中会出示其余的公证封存物。公证书的描述与封存物都符合法律规定，不存在重大瑕疵，不存在公证书记载与实际公证封存物不符的问题。三、其它查明事实。1.新天地公司于2005年8月3日注册成立，注册资本为33500万元，经营范围为商务服务业；新天地公司亦是位于广州市越秀区站前路某服装商业街的开办方及管理人。2.新天地公司抗辩其于2015年8月至2016年1月期间将涉案XAA8档口临时出租给案外人黄某使用，并提交了案外人黄某的身份证复印件、《商铺临时使用申请表》、《租赁协议》予以证明。同时表示案外人黄某本来承租市场二期商铺经营，但因该商铺没有装修完毕，新天地公司不能按时交付档口给黄某使用，而黄某又进了货，所以黄某临时申请承租XAA8档进行经营。因黄某承租XAA8档的时间很短，新天地公司没有与其签订租赁协议，亦没有收取费用，也没有办理XAA8档的营业执照。根据新天地公司提交的《商铺临时使用申请表》，其中载明“本人是广州地某商户黄某，因项目交铺及开业时间拖延，导致货品积压，原已申请临租一期电梯下方1号口-5档，但现因电梯改造，申请将经营位置调整到FXAA8档，只交纳商铺物业费及电费，经营时间至二期商铺开业截止。申请人：黄某2015年8月12日”；新天地公司的工作人员分别在该表中“客服中心”、“物业中心”、“警务中心”、“信用中心”及“总经理”一栏签名，但没有注明是否同意该临时使用申请。该申请表的背面为《业主承诺书》，其中内容为“商铺经营货品以及装修效果已通过商场的审核，业主在临时使用商铺过程中自愿遵守商场经营管理的相关规定和租赁协议相关内容，为了实现共赢的目标决定履行以下承诺：一、租期内所经营的货品同货品审验时提供的货品风格保持一致并且不得在商场内经销假冒伪劣商品和仿冒商品，……期间由于销售假冒、伪冒商品所产生的费用及纠纷由经营业主自己承担；二、在租期内进行货品风格或装修调整时，提前一周内向商场提交申请，待商场审核合格后进行调整等”；在该承诺书“业主签字确认”栏有“黄某”的签名并捺有指模。另案外人黄某还与新天地公司签订《租赁协议》，其中约定由案外人黄某向新天地公司租赁广州地一大道某铺经营玩具，租赁时间为2016年7月1日至2018年12月31日止。咏声公司对此则表示：对上述申请表的真实性、合法性、关联性均不予确认，按照新天地公司所述，黄某使用商铺的时间为2015.8-2016.1，但在近半年时间没有签订租赁合同，也没有支付租金记录，与市场交易习惯及常理不符；对上述租赁协议的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。鉴于新天地公司没有证据证实其主张的事实，咏声公司不同意也不申请追加黄某作为被告参加诉讼。因本案无法确定涉案档口的实际经营者，故在本案中只向新天地公司主张权利，只要求新天地公司承担相关责任。另经一审审查，上述《商铺临时使用申请表》中申请人“黄某”的签名与《业主承诺书》中“黄某”的签名明显不一致，显示并非同一人的笔迹。新天地公司对此则表示：申请表与承诺书是在一张A4纸的正反面，上述材料中的签名都是黄某当着公司职员的面亲自签的，所以上述“黄某”的签名笔迹都是一致的。3.咏声公司与广东海派律师事务所于2015年6月25日签订一份《委托代理合同》，委托广东海派律师事务所制止侵权行为，对于起诉到法院的每一件侵权案件，在深圳以外广东省以内每件案件的律师费为8000元等。咏声公司以新天地公司侵犯其著作权为由，就涉案公证书共向一审法院提起两宗诉讼，案号分别为（2016）粤0104民初9763、9764号。另华强方特（深圳）动漫有限公司也以新天地公司侵犯其著作权为由，就涉案公证书共向一审法院提起八宗诉讼，案号分别为（2016）粤0104民初9598、9600-9606号。咏声公司主张其为制止侵权行为而支出公证费2000元、交通费500元，分摊到上述两宗案件，故每案只主张分摊的公证费1000元、交通费250元，并提交了公证费发票一张（发票号码：31864174，金额：5720元）予以证明；咏声公司同时还主张其支出每案律师费6000元，但咏声公司未能提供律师费、交通费的支付凭证或结算发票。4.一审庭审中，咏声公司表示其只主张新天地公司侵犯其享有著作权的美术作品“猪猪侠”及动画片《猪猪侠之百变联盟》中“猪猪侠”动漫形象的发行权，不再主张复制权。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款之规定，电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据证明的除外。本案中，广东省版权局颁发的登记号为：粤作登字-2013-F-00002919、粤作登字-2013-F-00002957、粤作登字-2013-F-00002934《作品登记证书》载明的美术作品《猪猪侠》的著作权人是咏声公司。此外，广东省广播电影电视局出具（粤）动审字【2015】第012号国产电视动画片发行许可证载明动画片《猪猪侠之百变联盟》的制作机构是咏声公司，DVD光盘《猪猪侠之百变联盟》显示咏声公司是前述动画片的出品方，动画片内容亦显示“猪猪侠”的动漫形象。上述证据能相互印证，已构成严密的证据链，在新天地公司没有提出相反证据的情况下，一审法院认定咏声公司享有美术作品《猪猪侠》以及动画片《猪猪侠之百变联盟》中动漫形象“猪猪侠”的著作权利，故咏声公司有权为维护其合法权益提起本案诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项规定，经过法定程序公证的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外；故在新天地公司没有提交相反证据足以推翻的情况下，深圳市南山公证处出具的（2015）深南证字第22181号公证书应当作为认定事实的依据，一审法院依法确认涉案商铺销售了涉案被控侵权玩具。经一审当庭比对，被控侵权玩具上均呈现有与咏声公司享有著作权的“猪猪侠”形象作品在整体特征、形态、色彩、结构比例等方面基本相同的形象，两者构成实质性近似。咏声公司否认涉案被控侵权的玩具是其生产或授权生产的产品，且被控侵权玩具上没有标注具体的生产厂家和版权来源等规范的商品信息，故一审法院据此认定涉案被控侵权玩具为侵权产品。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。虽然公证文书记载了侵权玩具来源于“广州市越秀区站前路某街XAA8档‘OK100’商铺，该商铺内设于新天地公司开办的“广州地一大道服装商业街”，但因新天地公司提交的相关证据不足以证明该商铺的登记业主和经营者信息，案外人“黄某”的签名笔迹也显示并非同一人的笔迹，咏声公司对此不予确认，且该商铺在工商行政管理部门亦无办理工商登记资料，新天地公司对此应承担举证不能的不利后果，故一审法院对新天地公司关于涉案商铺的实际经营者为案外人黄某的抗辩不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”。依据法律规定，教唆、帮助侵权行为应当以教唆人、帮助人应知被教唆人、被帮助人实施侵权行为为构成要件。在本案中，首先，新天地公司作为“广州地一大道服装商业街”的开办单位，是该交易市场的组织者和管理者，其在对外发布招商广告和提供经营场地时，理应对所有进场经营者的身份及资格进行审查，并依据有关合同关系对经营商铺进行管理，督促经营者及时办理工商营业执照和税务登记，而涉案商铺在工商行政管理部门并无办理工商登记资料，且根据新天地公司提交的现有证据无法证明该商铺的实际经营者，新天地公司的行为存在严重过错；其次，涉案侵权商品虽然是位于涉案市场的涉案商铺销售，并非新天地公司实际销售的，但该侵权商品上没有标注具体的生产厂家和版权来源等规范的商品信息，属于“三无”产品，可以明确、直接判断涉嫌侵犯他人著作权；又根据新天地公司提交的《业主承诺书》所载明的内容，新天地公司对涉案商铺销售的商品负有主动审核的义务，新天地公司确认涉案商铺销售的商品已经审验合格；综上，一审法院据此可以认定新天地公司在涉案商铺没有办理工商登记手续，且明知或应当知道涉案商铺销售侵权商品的情形下，仍为涉案商铺提供经营场地、服务等，新天地公司构成帮助侵权行为，理应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额问题。鉴于咏声公司未举证证明因新天地公司侵权致其所遭受的实际损失或新天地公司获取利润的数额，一审法院综合考虑涉案作品的类型、知名度，新天地公司侵权行为性质、经营规模、咏声公司为制止侵权所付出的合理费用等因素，酌情认定新天地公司承担的赔偿金额为2500元（该款含咏声公司为制止侵权所支付的合理费用）。咏声公司索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，第二十五条第一款、第二款，第二十六条规定，判决：1.新天地公司于判决发生法律效力之日起，立即停止涉案侵犯咏声公司享有美术作品《猪猪侠》及动画片《猪猪侠之百变联盟》中的“猪猪侠”动漫角色形象著作权的行为；2.新天地公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失2500元（该款含为制止侵权行为所产生的合理费用）给咏声公司；3.驳回咏声公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由咏声公司负担25元，新天地公司负担25元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审查明，一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审的争议焦点为：一、一审判决适用法律是否正确；二、一审程序是否存在违法；三、新天地公司应否承担被诉侵权责任；四、一审法院酌情确定的赔偿数额是否恰当。一、关于一审判决适用法律是否正确的问题本案中，一审判决主要依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条以及《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定认定新天地公司构成侵权，新天地公司据此上诉称一审判决适用法律错误。对此，本院认为，本案为著作权侵权纠纷，我国侵权责任法第二条明确将著作权等知识产权列入受该法保护的民事权益范围，并在第五条中规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。因此，当我国著作权法等特别法对侵犯著作权的责任有特别规定的，适用其特别规定；当特别法没有规定时，可适用我国侵权责任法的规定。而在我国著作权法及相关司法解释中，并没有关于帮助侵权行为的责任问题的特别规定，且侵权责任法第九条中关于帮助侵权行为责任问题的规定与著作权法及相关司法解释的规定并不存在矛盾冲突之处，即本案中并不存在不同法律规定不一致的问题，故一审判决同时适用著作权法及侵权责任法第九条的规定并无不当。新天地公司关于一审判决适用法律错误的上诉意见不能成立，本院不予采纳。二、关于一审程序是否存在违法的问题新天地公司上诉称涉案商铺的实际经营者是黄某，一审法院未追加黄某为被告或第三人属于程序违法。本院认为，涉案商铺位于新天地公司开办的“广州地一大道服装商业街”，该商铺在经营期间并未在工商行政管理部门办理工商登记，新天地公司作为该服装商业街的开办单位和出租人也未能提交涉案商铺缴纳费用等凭证。鉴于新天地公司提交的证据不足以证明涉案商铺的登记业主和实际经营者为黄某，黄某不属于法律规定的必须共同进行诉讼的当事人，一审法院未追加黄某参加一审诉讼，程序不违法。对于新天地公司主张一审程序违法的意见，本院不予支持。三、关于新天地公司应否承担被诉侵权责任的问题首先，关于涉案（2015）深南证字第22181号公证书是否能作为证据使用及其证明力的问题。在本案诉讼期间，新天地公司对于涉案（2015）深南证字第22181号公证书的证据效力提出了质疑，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。该法第四十条规定，当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。新天地公司虽然对该公证书提出了质疑，但没有提出相反的证据，也未向公证机关申请复查或向法院提起诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。因此，一审法院对（2015）深南证字第22181号公证书证明的事实予以确认于法有据，新天地公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。其次，关于新天地公司应否承担被诉侵权责任的问题。本案中，涉案公证书载明销售涉案侵权商品的商铺内设于新天地公司开办的商业街，虽然新天地公司抗辩称涉案商铺的承租人是案外人，但如前所述，其未能提交足够的证据证明该商铺的登记业主和实际经营者。新天地公司作为涉案商铺所在商业街的开办单位，是该交易市场的组织者和经营管理者，其有权也有责任对所有进场经营者的身份及资格进行审查，督促经营者及时办理工商营业执照和税务登记，并对场内经营者的经营活动进行监督管理，对场内的经营行为负有较高的谨慎管理义务。同时，根据新天地公司提交的《业主承诺书》的内容，新天地公司对其场内商铺的商品应予以审验。但涉案商铺未办理工商登记，登记业主和实际经营者的信息无法确定，且涉案商铺所销售的部分商品没有标注具体的生产厂家和版权来源等规范的商品信息，可直观判断为“三无”产品。因此，新天地公司在本案中未能尽到对进场经营者的身份资格进行审查、督促其办理有关证照以及货品审验等谨慎管理义务，放任“三无”产品销售，其行为存在过错，应当承担侵权责任。四、关于一审法院酌情确定的赔偿数额是否恰当的问题根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。一审法院在现有证据不足以证实咏声公司因被诉侵权行为所致实际损失以及新天地公司所获利润数额的前提下，根据案件的具体情况，综合考虑涉案作品的类型、知名度，侵权行为性质、经营规模、咏声公司为制止侵权所付出的合理费用等因素，酌情确定新天地公司的赔偿数额，符合法律规定。由于诉讼中按照不同作品分为不同案件，个案具体情况的不同决定了法院酌情确定的赔偿数额也不尽相同。本案中，一审判决确定的经济赔偿数额和合理费用在合理范围，并不畸高，而新天地公司亦没有提交足够的证据证明一审法院酌情确定的赔偿数额存在畸高的情形，因此，一审法院判令新天地公司赔偿咏声公司经济损失（含合理开支）2500元并无不当，本院予以维持。新天地公司关于一审判决确定的赔偿数额过高的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，新天地公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州人和新天地公共设施有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈东生审 判 员 郭小玲审 判 员 谭卫东二〇一七年四月十四日法官助理 杨春莲书 记 员 顾文琪 来源：百度“”