（2016）粤19民终6844号

裁判日期: 2017-04-14

公开日期: 2017-07-17

案件名称

东莞塘厦同昌彩盒制品厂、香港同昌纸盒制品厂有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省东莞市中级人民法院

所属地区

广东省东莞市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

东莞塘厦同昌彩盒制品厂,香港同昌纸盒制品厂有限公司,雷存金

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条

全文

广东省东莞市中级人民法院民事判决书（2016）粤19民终6844号上诉人（原审原告）：东莞塘厦同昌彩盒制品厂，住所地：广东省东莞市塘厦镇石鼓管理区。负责人：黄仁欢。上诉人（原审原告）：香港同昌纸盒制品厂有限公司，住所地：香港特别行政区。法定代表人：钟守之，总经理。两上诉人共同委托代理人：袁良平、肖巧玲，均系广东南天星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：雷存金，男，1984年2月15日出生，汉族，住广西横县，委托代理人：李振文，广东名道律师事务所律师。上诉人东莞塘厦同昌彩盒制品厂（以下简称同昌厂）、香港同昌纸盒制品厂有限公司（以下简称同昌公司）与上诉人雷存金因劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6723号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限同昌厂、同昌公司于判决发生法律效力之日起五日内支付雷存金一次性伤残补助金50660.4元、一次性工伤医疗补助金7237.2元、一次性伤残就业补助金28948.8元；二、限同昌厂、同昌公司于判决发生法律效力之日起五日内支付雷存金鉴定费300元、检查费136元；三、限同昌厂、同昌公司于判决发生法律效力之日起五日内支付雷存金2015年4月1日至2015年5月28日的工资13774元；四、限同昌厂、同昌公司于判决发生法律效力之日起五日内支付雷存金2014年11月25日至2015年3月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额25584.76元；五、限同昌厂、同昌公司于判决发生法律效力之日起五日内支付雷存金解除劳动关系的经济补偿7237.2元；六、驳回同昌厂、同昌公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由同昌厂、同昌公司负担。雷存金不服一审判决，上诉请求：1.维持原审判决第二项；2.撤销原审判决第一、三、四、五项，改判同昌厂、同昌公司支付雷存金一次性伤残补助金52500元、一次性工伤医疗补助金7500元、一次性伤残就业补助金30000元、2015年3月1日至2015年5月28日的工资21774元、2014年11月25日至2015年5月28日二倍工资差额45000元、解除劳动关系的经济补偿金7500元；3.本案二审诉讼费用由同昌厂、同昌公司承担。主要事实和理由：一、原审法院认定雷存金月平均工资为7237.2元是计算错误，雷存金的月平均工资是7684.5元。根据同昌厂提交的工资表（2014年10月至2015年3月）可以看出雷存金的应发工资情况，2015年3月份工资7686元没有支付，雷存金没有签字。其中2014年10月份与2015年2月份为非正常月份，计算月平均工资时应当剔除，经计算雷存金的月平均工资为7684.5元。二、原审法院认定同昌厂已经支付雷存金2015年3月份工资，没有事实依据。在一审过程中，双方均确认在雷存金发生工伤后同昌厂一直没有支付过工资，也就是说同昌厂一直没有支付雷存金2015年3月份工资。从同昌厂提交的2015年3月份工资表也可以证明同昌厂没有支付2015年3月份的工资，若已经支付，工资表上必然有雷存的签字。三、原审法院认定“因被告于2015年3月13日发生受伤事故”“客观上没有办法签订劳动合同，故同昌厂应支付雷存金2014年11月25日至2015年3月13日期间的二倍工资差额”，没有法律依据。雷存金于2014年10月25日入职，根据法律规定，同昌厂应当在2014年11月25日之前与雷存金签订书面的劳动合同，现同昌厂没有与雷存金签订书面的劳动合同，故应当支付雷存金从2014年11月25日至2015年5月28日的二倍工资差额。退一步讲，即使2015年3月13日雷存金发生工伤，在医疗期间没有办法签订劳动合同，但雷存金治疗了14天，于2015年3月29日回去上班后，同昌厂完全有条件与雷存金签订书面的劳动合同，然而同昌厂并未与雷存金签订书面的劳动合同，违反法律规定。针对雷存金的上诉，同昌厂、同昌公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。同昌厂、同昌公司亦不服一审判决，上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判同昌厂、同昌公司无需支付雷存金一次性伤残补助金50660.4元、一次性工伤医疗补助金7237.2元，一次性伤残就业补助金28948.8元；3.依法改判同昌厂、同昌公司无需向雷存金支付鉴定费300元，检查费136元；4.依法改判同昌厂、同昌公司无需向雷存金支付2015年4月1日至5月28日的工资13774元；5.依法改判同昌厂、同昌公司无需向雷存金支付2014年11月25日至2015年3月13日期间未签订劳动合同的二倍工资差额25584.76元；6.依法改判同昌厂、同昌公司无需向雷存金支付解除劳动关系的经济补偿金7237.2元；7.本案全部诉讼费用由雷存金负担。主要事实和理由：一、雷存金2014年10月至2015年3月工资分别为1982元、7673元、7688元、7691元、5448元、7686元，故平均工资应为6361.3元。原审法院认定平均工资为7237.2元，显然是错误的。二、雷存金所受伤害系陈旧性骨折，与在同昌厂工作无任何关系，不应认定为工伤及评定伤残，更不应由同昌厂承担责任。同昌厂、同昌公司无需支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费和检查费。三、雷存金受伤后即没再上班，同昌厂发函催促其及时上班，但雷存金拒收且以实际行动表示不愿上班，同昌厂将其作自离处理。故雷存金无故自离，同昌厂已尽合理提醒义务，不应承担支付解除劳动合同的经济补偿金的责任。四、因雷存金受伤后并未再上班，未提供劳力，故其主张2015年4月、5月工资没有事实依据。一审认为对于雷存金是否有上班的事实应由同昌公司承担举证责任不合理。五、同昌厂在雷存金入职时即有要求签订劳动合同，但雷存金总是找各种理由推脱，故未签订劳动合同的责任并不在企业而在于雷存金。针对同昌厂、同昌公司的上诉，雷存金未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕雷存金与同昌厂、同昌公司的上诉，本院分析如下：第一，关于雷存金所受事故伤害是否属于工伤的问题。雷存金于2015年3月13日发生受伤事故，2015年5月19日经东莞市社会保障局认定为工伤，故同昌厂、同昌公司主张雷存金所受事故伤害并非工伤，无事实和法律依据，本院不予支持。第二，关于雷存金受伤前的月平均工资问题。雷存金从2014年10月至2015年2月的应发工资分别为1982元、7673元、7688元、7691元、5448元，剔除非正常上班的2014年10月份及2015年2月份，雷存金月平均工资为7684元，原审法院未将雷存金未正常上班的2015年2月份的工资剔除，导致对雷存金受伤前月平均工资的计算错误，本院依法予以纠正。第三，关于雷存金2015年3月1日至2015年5月28日的工资问题。首先，关于2015年3月份工资的问题。同昌厂主张已经向雷存金支付了2015年3月份工资7537元，但其提供的工资条并无雷存金的签名，雷存金亦不确认同昌厂已向其支付2015年3月份工资，故同昌厂应承担举证不能的不利后果，应向雷存金支付2015年3月份工资7537元，原审法院对此处理有误，本院依法予以纠正。其次，对于雷存金2015年4月份及5月份的工资问题。雷存金发生受伤事故，雷存金主张受伤后其从2015年3月29日至2015年5月28日在同昌厂上班，2015年5月28日同昌厂拒绝其继续上班。同昌厂主张雷存金受伤后一直没有回厂上班。本院认为，对于雷存金受伤后的上班情况，双方均没有提供有效的证据证明，作为用人单位的同昌厂对此的证明能力优于雷存金，但同昌厂未能提供证据证明雷存金的考勤情况，且其在其制作的《限期上班通知书》中载明雷存金“于2015年5月1日无故旷工至今”，与其主张的雷存金受伤后即未返厂上班的情况不符，故本院采信雷存金的主张，认定其受伤后从2015年3月29日返厂上班至2015年5月28日，如前所述，雷存金受伤前月平均工资为7684元，故同昌公司应向雷存金支付2015年4月至2015年5月28日期间的工资：7684元+7684元÷31天×28天=14624元。综上所述，同昌厂应向雷存金支付2015年3月1日至2015年5月28日的工资为7537元+14624元=22161元。仲裁裁决同昌厂、同昌公司应向雷存金支付2015年3月1日至2015年5月28日的工资21774元后，雷存金并未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故本院认定同昌厂、同昌公司应向雷存金支付2015年3月1日至2015年5月28日的工资21774元。第四，关于二倍工资差额的问题。雷存金于2014年10月25日入职同昌厂，双方一直未签订劳动合同。即使如同昌厂所主张系雷存金拒不签订劳动合同，同昌厂亦未书面通知雷存金终止劳动关系，故同昌厂应向雷存金支付未签订劳动合同的二倍工资差额，因雷存金在2015年3月13日受伤后至2015年3月29日才返厂上班，在雷存金受伤后至返厂上班前双方客观上无法签订劳动合同，故对于雷存金诉请的该期间未签订劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。即同昌厂应向雷存金支付2014年11月25日至2015年3月13日期间及2015年3月29日至5月28日期间的二倍工资差额：7673元÷30天×6天+7688元+7691元+5448元+7686元÷31天×(13天+3天)+14624元=40952.6元。原审法院对雷存金二倍工资差额的处理有误，本院依法予以纠正。第五，关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。雷存金受伤前月平均工资为7684元，同昌厂没有为雷存金购买工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款及第三十四条的规定，同昌厂应支付雷存金一次性伤残补助金53788元（7684元/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金7684元（7684元/月×1个月）、一次性伤残就业补助金30736元（7684元/月×4个月）。又仲裁裁决同昌厂、同昌公司应向雷存金支付一次性伤残补助金52500元，一次性工伤医疗补助金7500元，一次性伤残就业补助金30000元后，雷存金并未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故本院认定同昌厂、同昌公司应向雷存金支付仲裁裁决的前述金额。第五，关于解除劳动关系的经济补偿金问题。同昌厂主张雷存金受伤后一直未回厂上班，视为雷存金自动离职，但其提供的向雷存金邮寄的《限期上班通知书》并不能证明已经有效送达给雷存金且雷存金知悉同昌厂催告其上班的事宜。雷存金主张其于2015年5月28日回公司上班，同昌厂拒绝其继续上班，但对此，雷存金亦未能提供证据证明。在双方均未能提供有效证据证明雷存金的离职原因的情况下，本院视为由同昌厂提出经与雷存金协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条的规定，同昌厂应向雷存金支付解除劳动关系的经济补偿金7684元/月×1个月=7684元。雷存金上诉请求中仅要求同昌厂、同昌公司向其支付经济补偿金7500元，系对其权利的自由处分，本院依法予以准许。最后，原审法院对雷存金的鉴定费及检查费的处理正确，本院不再赘述。综上所述，同昌厂、同昌公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。雷存金的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持，对其不成立部分，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6723号民事判决第二项及关于诉讼费负担部分的决定；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6723号民事判决第一项为：限东莞塘厦同昌彩盒制品厂、香港同昌纸盒制品厂有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付雷存金一次性伤残补助金52500元、一次性工伤医疗补助金7500元、一次性伤残就业补助金30000元；三、变更广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6723号民事判决第三项为：限东莞塘厦同昌彩盒制品厂、香港同昌纸盒制品厂有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付雷存金2015年3月1日至2015年5月28日的工资21774元；四、变更广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6723号民事判决第四项为：限东莞塘厦同昌彩盒制品厂、香港同昌纸盒制品厂有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付雷存金2014年11月25日至2015年3月13日期间及2015年3月29日至2015年5月28日期间未签订劳动合同的二倍工资差额40952.6元；五、变更广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初6723号民事判决第五项为：限东莞塘厦同昌彩盒制品厂、香港同昌纸盒制品厂有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付雷存金解除劳动关系的经济补偿7500元；六、驳回东莞塘厦同昌彩盒制品厂、香港同昌纸盒制品厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费20元，由东莞塘厦同昌彩盒制品厂、香港同昌纸盒制品厂有限公司与雷存金各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长　许　卫审判员　李瑞峰审判员　陈美苑二〇一七年四月十四日书记员　朱光明搜索“”