（2017）桂12民终139号
裁判日期: 2017-04-14
公开日期: 2017-07-05
案件名称
郭秀萍、郭秀珠房屋租赁合同纠纷二审民事判决书
法院
广西壮族自治区河池市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区河池市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
郭秀萍,郭秀珠,郭秀菊,钟奇波
案由
房屋租赁合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂12民终139号上诉人（一审被告）：郭秀萍，女，1957年8月4日生，壮族，居民，户籍所在地及现居住地宜州市。上诉人（一审被告）：郭秀珠，女，1960年3月1日生，汉族，居民，户籍所在宜州市，现居住地宜州市。上诉人（一审被告）：郭秀菊，女，1963年4月4日生，汉族，居民，户籍所在宜州市，现居住地宜州市。以上上诉人共同委托代理人：张德恒，男，1982年5月9日生，汉族，公司职员，户籍所在地南宁市青秀区。系上诉人郭秀珠之子。被上诉人（一审原告）：钟奇波，男，1971年12月1日生，壮族，居民，户籍所在地宜州市，现居住地宜州市。委托代理人：韦超明，女，1974年6月4日出生，汉族，户籍所在地宜州市。系钟奇波妻子。委托代理人：韦爱永，女，1964年11月8日出生，壮族，住罗城仫佬族自治县。上诉人郭秀萍、郭秀珠、郭秀菊与上诉人钟奇波房屋租赁合同纠纷一案，不服宜州市人民法院（2016）桂1281民初1996号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭秀萍、郭秀珠、郭秀菊（以下称郭秀萍等三人）的委托代理人张德恒及郭秀珠、郭秀菊，上诉人钟奇波及其委托代理人韦超明、韦爱永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭秀萍等三人上诉请求：一审判决程序严重违法，实体处理错误，请求二审法院予以撤销原判，驳回钟奇波的起诉或撤销原判，发回一审法院重审。事实和理由：一、一审判决程序违法，应当撤销原判，驳回起诉。（一）一审法院受理该案，明显违反“一事不再审”的原则。1、被上诉人钟奇波基于相同的案件事实，已经提起过一次诉讼并且案件经审理后已经做出了生效判决。钟奇波曾于2015年11月10日在宜州市人民法院起诉郭秀萍、郭秀珠和郭秀菊，主要诉求为“请求法院确认原、被告于2015年3月12日签订的《宾馆经营权转让合同书》无效，判令三被告如数退还违法收取原告转让费肆拾伍万元整及利息给原告，利息从2015年3月13日起按每月2％利率计付至利随本清时止”退还45万元及利息，后经审理，宜州市人民法院于2016年2月15日做出（2015)宜民初字第2160号民事判决，驳回钟奇波的诉讼请求。钟奇波不服该判决，向河池市中级人民法院提起上诉，2016年5月11日开庭审理了该案，后钟奇波于2016年6月27日申请撤回上诉，河池市中级人民法院于2016年6月28日做出（2016）桂12民终637号民事裁定，“准许钟奇波撤回上诉，双方按一审判决执行”。因此，可以确认一审判决已经发生法律效力。2、被上诉人钟奇波撤回上诉的行为，不是撤回起诉，已经没有再次提起起诉的诉讼权利。根据《民事诉讼法》第一百四十五条、第一百七十三条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》（以下简称《民诉法解释》）第三百三十七条、三百三十八条规定，撤回上诉与撤回起诉是完全不同的概念。而《民事诉讼法》第一百二十四条规定可以再次提起起诉的条件“人民法院准许撤诉的除外”中的“撤诉”，指的是撤回起诉，不是撤回上诉。根据《民诉法解释》第三百三十八条的规定，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，需要经其他当事人同意，并且，原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。因此，钟奇波第一次起诉，诉讼过程中，一审法院已经向钟奇波释明，告知其可变更诉讼请求，但钟奇波明确表示不变更诉讼请求。一审判决后钟奇波提起上诉，根据《民事裁定书》(2016桂12民终637号）显示，钟奇波向河池市中级人民法院“申请撤回上诉”。但无论钟奇波申请的是撤回上诉还是撤回起诉，根据上述法律及司法解释的规定，钟奇波都已经丧失了再次提起诉讼的诉讼权利。3、钟奇波第二次提起的本案诉讼，已经构成了重复诉讼，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。钟奇波第二次起诉的案件（2016桂12**民初1996号），案件的当事人与第一次起诉的案件（2015宜民初字第2160号）相同；前诉的诉讼标的针对的是上诉人与钟奇波签订的《宾馆经营权转让合同》、《房屋租赁合同》形成的合同法律关系以及合同的权利义务，而后诉针对的亦是相同的法律关系及权利义务问题，后诉与前诉的诉讼标的是相同的；对于诉讼请求方面，前诉的诉讼请求是确认《宾馆经营权转让合同》无效，要求退还经营权转让费45万元。后诉的诉讼请求是确定《宾馆经营权转让合同》解除，要求退还经营权转让费40.5万元，而合同解除是以合同有效为前提。前诉的生效判决已经确认钟奇波要求退还转让费无事实和法律依据，钟奇波仍然要求退还转让费的后诉诉讼请求明显是实质上否定前诉的裁判结果。因此，按照《民诉法解释》第二百四十七条的规定，钟奇波的第二次起诉已经构成了重复起诉，按照规定，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。在本案中，虽然一审法院没有依照规定裁定不予受理以及驳回起诉，但根据《民诉法解释》第三百三十条的规定，“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉”。（二）未如实告知原审原告代理人曾为河池市中级人民法院审判人员的身份，使上诉人在一审审理期间未能及时提出回避申请，侵害了上诉人的诉讼权利。1、一审庭审时，原审原告代理人杨昌运在说明身份及职业时自称“退休公务员”，而一审法官并未详细询问原供职单位，也未询问原告代理人杨昌运与钟奇波的关系，没有主动排除可能影响案件公平公正处理的情形。2、本案一审判决后，经知情人告知及上诉人调查了解，杨昌运从上世纪八十年代即在河池市中级人民法院任职，曾为审判人员，于近期刚从法院离任、但退而不休，经常在宜州市承揽诉讼业务，常在宜州市人民法院出庭作为诉讼代理人参加诉讼，该院审理的其他案件中，知道此人身份的当事人曾对此提出回避申请并得到支持。然而在本案中，上诉人在本案一审审理期间对此人身份并不知情，一审法官明知杨昌运曾为上级法院的法官，未主动要求杨昌运回避，也未严格审查杨昌运是否具备诉讼代理人的资格，更未主动提醒上诉人，致使上诉人未能及时提出回避申请。因此，一审法官的行为已经侵害了上诉人的诉讼权利，严重违背审判程序。二、一审判决在实体方面，也存在着虚构案件事实、超范围审理、认定法律关系错误、认定事实无证据、适用法律错误等一系列问题，导致做出的判决存在着严重的错误，也应当予以撤销原判，发回重审。（一）一审判决虚构案件事实。1、原告钟奇波起诉要求审理的是退还转让费40.5万元及其利息的诉讼请求，并没有要求审理其将宾馆经营权转让给上诉人、或第三人的合同问题。原告在起诉状中也自述“原告将富丽馨宾馆兰文旦被告”，是“转交回”，而非“转让”。并且，原告、上诉人在开庭审理的自始至终，都没有说到宾馆经营权又“转让”给上诉人的事实或任何意见。2、一审法院虚构事实，代替原告和上诉人达成所谓新的“转让合同”，以原告将宾馆经营权又转让给上诉人作为判决的“事实依据”。上诉人本身即是宾馆的所有权人，当然享有经营权，上诉人才能与钟奇波签订《宾馆经营权转让合同》将宾馆的经营权转让给钟奇波。而在此之后，钟奇波要转让宾馆的经营权，也只能是向第三方进行转让，但合同已约定就算钟奇波要将经营权转移给其他第三方，转让费也是不退的。因此，钟奇波违约了、不做了，哪怕是要转给第三方，我们都有权按合同约定收回经营权。（二）一审判决超出原告诉讼请求范围进行审理，并越权审理涉及上诉人诉讼权利的事项。上诉人有权以钟奇波违约为由，不予退还转让费。同时，钟奇波违约后，还应当承担违约责任，对此，上诉人有权另行起诉钟奇波承担违约赔偿责任。一审判决判定上诉人应退还钟奇波转让费，同时又以合同中约定的钟奇波应承担的10万元违约金进行“折抵”。但在上诉人尚未提起反诉，也未另行提起起诉与本案并案审理的情况下，一审法官越权处理，释明违约金过高，且违法审理上诉人依法享有诉讼权利的违约金问题，明显侵害了上诉人的诉讼权利。钟奇波当庭也没有要求法院对违约金予以调整。此外，上诉人认为，钟奇波的违约行为，造成上诉人的经济损失不仅限于10万元违约金，其在转交回宾馆后，拒不配合上诉人一方办理《特种行业经营许可证》，导致上诉人接收回宾馆后无法进行经营，期间造成的经济损失远超10万元。在本案一审审理过程中，上诉人提交相应证据，提出“原告要求被告退还转让费不具备合法性和合理性”的答辩主要是为了证明违约方是原审原告，同时保留了另行提起诉讼的诉讼权利。但一审法官不仅超出案件的审理范围，且认为“被告没有权请求期间的经营损失”，明显侵害了上诉人的诉讼权利。（三）一审判决认定法律关系错误。一审判决认为“双方虽然签订了名为租赁合同和经营权转让合同的两份合同，但合同的主要内容还是租赁关系”，与我国司法实践的通常认识不符。参照《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发（2013)462号）第十条，“出租人将房屋及以该房屋为经营场所办理的企业（或个体工商户）营业执照一并租赁给承租人，约定承租人持该营业执照在租赁房屋中实际经营，该合同包含了挂靠经营和房屋租赁两部分内容，……合同约定当事人将企业营业执照及作为经营场所的房屋交给相对方的同时，也将企业经营权、资产或从业人员交给相对方管理，并收取相应费用的，该合同性质上应认定为承包经营合同”（四）一审判决认定事实没有证据依据。1、原审被告提供的录音等一系列证据证明，钟奇波对自己不愿意经营的行为已经自己承认为违约，根据民事诉讼的诚实信用原则（民事诉讼法第十三条），钟奇波对自己所承认的事实不能予以矢口否认。上诉人有权按照合同约定对其支付的转让费不予退还。一审法官的判决退还转让费，没有事实依据，也与当事人双方的合同约定内容不符。因此，本案只存在一个事实，就是原告主动告知其不予经营、愿意主动承担违约责任并同意按原合同约定放弃转让费后，由上诉人按照合同约定收回经营权和所租赁的房屋。一审法官严重违背了“以事实为依据”的基本法律原则。2、一审法官并未按照法定程序，全面、客观地审核证据的真实性。原审原告提交的证据《收条》为复印件，质证阶段一审法官主动询问原审原告是否有原件时，原审原告当庭表示无法提供。同时，原审被告也在质证阶段明确提出要求对收条及其附加内容进行笔迹鉴定，因为该证据及其内容系原审原告故意伪造、变造的。但一审法官明知没有证据原件，也未运用逻辑推理和日常生活经验法则对证据进行判断，更没有公开判断的理由和结果，明显违反《民诉法解释》第一百零五条的规定。3、一审判决在缺乏证据佐证的前提下，故意歪曲认定所谓“约定解除”，故意不认定合同法定解除的事实，且所认定的事实与已生效的判决明显相悖。第一，根据《合同法》第94条的规定，即在合同履行期限届满前，原告明确表示不履行合同主要义务的，被告有权跟他解除合同。第二，双方协商一致在合同中约定“合同签订后，转让期限届满前，乙方不经营的（包括乙方不自己经营或乙方将经营权转移给其他第三方），乙方已支付的转让费甲方不予退还”。这是双方的真实意思表示，理应得到支持。第三，已生效的（2015）宜民初字第2160号民事判决已载明“本院认为……原告请求确认《宾馆经营权转让合同书》无效并退还转让费45万元无事实和法律依据”。但一审认定的事实却与2160号判决所认定的事实相悖。因此，一审法官本来应当认定“被告守约，原告违约，按合同约定不退还转让费”的事实，相反，一审法官不知道基于什么原因考虑，却在原告不能提出足以推翻上述客观事实的证据的前提下，不按照双方的合同约定来认定事实，不按照已生效的判决来认定事实，无法自圆其说。（五）一审判决适用法律错误。根据该案的基本事实，本应适用《合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十八条，但一审为了牵强附和所谓“事实”，超原告诉求范围审理案件，其所适用的法律明显错误。三、一审判决文书错漏严重（一）一审判决存在文书错误。双方当事人在合同中约定的每月租金为人民币21000元，到了判决书第4页中却变为7000元，相差三倍。（二）一审判决计算数额明显错误。姑且不论一审判决超出原告诉讼请求范围进行审理的行为的合法性与否，仅就所计算的金额而言，为什么一审法官在考虑违约金时，仅考虑《经营权转让合同》的违约金，而没有考虑合法有效的《房屋租赁合同》的违约金，更没有考虑被告在答辩时提出的“原告要求被告退还转让费不具备合法性和合理性”的理由？结果所计算所谓“折抵”的金额，明显错误！至于钟奇波应承担的违约、赔偿责任，将在上诉人的另行起诉中具体说明。综上，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。钟奇波辩称：一、上诉人请求撤销一审判决，驳回起诉。其理由归纳起来有两点：一是一审法院违反了：“一事不再审”原则。二是代理人的资格问题。被上诉人认为，一审法院并没有违反了：“一事不再审”原则。被上诉人曾于2015年11月10日向宜州市人民法院提出请求确认2015年3月12日同上诉人签订的《宾馆经营权转让合同书》无效。本案提出请求是要求三上诉人退还宾馆转让费及承担利息。虽然都是一样的当事人，但法律关系不同。二、代理人资格问题。被上诉人认为一审代理人是符合法律规定的。《法官法》第17条规定法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。《民事诉讼法》第58条规定：（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。一审代理人以公民身份出庭代理是合法的。上诉人提到要求杨昌运回避的那个案，二审法院已认定不允许代理是错误的。二、上诉人请求撤销一审判决，发回重审。其理由写得比较详细，被上诉人归纳起来也就两点：一是认为一审判决认定事实不清，证据不足；二是认为一审判决超出原告诉讼请求范围，就被上诉人的违约责任进行处理。先讲第一个问题：上诉人认为一审认定事实不清、证据不足，并且多次提到已生效的宜州市人民法院（2015)宜民初字第2160号的判决书中。该判决书中第8页倒数第6行写到：“双方的行为表示双方签订的《宾馆经营权转让合同书》及《房屋租赁合同》已经于2015年10月1日解除。”本案答辩人依据合同已解除请求上诉人退还转让费与2015年11月10日向宜州市人民法院提出请求确认2015年3月12日同上诉人签订的《宾馆经营权转让合同书》无效并退还45万元转让费不得到支持并无相悖之处。第二个问题是一审判决超出原告诉讼请求范围，对被上诉人的违约责任进行处理。被上诉人对此问题也提出了上诉，也认为一审法院代当事人行使了请求权。钟奇波上诉请求：一、原判决确认上诉人承担违约金10万元，既缺乏事实和实体法律依据，也违反了程序法规定。原判决认定上诉人违约的证据仅仅是被上诉人提供的一份电话录音。首先，最高人民法院“法复[1995]2号”认为：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”民事诉讼法第七十一条和民事诉讼证据规则第六十九条均规定视听资料应当结合其他证据审查确认其证据效力，不能单独作为定案根据。其次，当时双方谈论的是将宾馆转让给其他第三方经营，与最终协议确定的解除合同是两回事。并且，上诉人在电话中也仅仅是表达了愿意承担违约责任的意思，双方并没有最终确认上诉人存在什么违约行为、依合同约定和法律规定需要承担什么违约责任。这电话录音实际上就是双方当事人之间在确定解除合同之前的一次沟通和交流而已，并没有达成一个协议，不能成为上诉人违约的事实证据。更何况，被上诉人并没有提出反诉，也就是说被上诉人对上诉人并没有诉讼请求，无论上诉人违约责任成立与否，法院均不能在没有被上诉人请求的情况下，判决上诉人承担违约责任。二、上诉人与被上诉人解除合同时，上诉人是在2015年10月1日将宾馆及相关物品清点移交被上诉人的。依照民事法律规定，标的物转移，其相关权利和义务也随之转移。被上诉人自接收宾馆之日起，即享有对宾馆相关民事权利。至于被上诉人收回宾馆之后，怎么经营、怎么使用宾馆，怎么办理那特种行业许可证，这些都是被上诉人的权利，其他人包括上诉人均无权干涉。原判决有什么法律依据认定“2015年10月1日至2016年3月25日期问应当属于原告的经营权的范围内”，从而确认被上诉人自取得特种行业许可证时问即2016年3月25同为对宾馆享受权利和承担义务的起算时间呢？综上所述，上诉人与被上诉人的合同关系，于2015年10月1日上诉人将宾馆及相关物品清点移交被上诉人时解除。双方合同约定宾馆转让经营5年期间使用费为45万元，现上诉人实际使用宾馆约半年时问，扣除使用费为4.5万元。即双方解除合同后，被上诉人应当依法退还上诉人宾馆转让费40.5万元。恳请上级人民法院依法支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人合法的民事权益。郭秀萍等三人辩称：一、合同合法有效，钟奇波违约，被上诉人守约，不退还转让费合法、合约、正当。（一）已经生效的（2015）宜民初字第2160号民事判决，确认了合同合法有效。（二）钟奇波违约了，答辩人才按照合同已有的约定清点宾馆、不退还转让费。合同内容是双方的真实意思表示，钟奇波的违约行为已经符合《宾馆经营权转让合同》第六条不予退还转让费的约定情形。而且实际情况也是钟奇波中途退出经营，且经他再三的电话沟通，主动承认他自己违约并愿意承担违约责任时，答辩人才按照合同的约定去清点宾馆，有宾馆清点记录、录音等证据相互佐证。因此，钟奇波的诉求不符合合同约定，也不符合法律规定，更与客观事实不符。（三）答辩人有依据合同约定不退还转让费的权利。按照法律规定和正常道理，钟奇波要答辩人退还转让费的要求明显与原合同的约定不一致。答辩人作为守约方并没有以明示的方式放弃过该项权利或做出过特别说明，意味着仍应按照合同约定执行，即不退还转让费。除非钟奇波能提出相反的证据证明其主张，否则就是故意歪曲和混淆客观事实，且没有任何合同约定依据、事实依据和法律依据。二、钟奇波的违约行为和不诚实信用行为，给守约的被上诉人造成了伤害。富丽馨宾馆直至2016年3月25日前一直处于无法经营状态。以“钟奇波”名字办理的《特种行业许可证》有效期1年，期间如发生变更，须钟奇波去公安局配合才能办理，但钟奇波一直拒绝配合，直到其许可证有效期届满，被上诉人才能于2016年3月25日成功办理《特种行业许可证》并经营宾馆。证据《营业执照》的经营范围已明确宾馆馆依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，《特种行业许可证（副本）》也明确规定“凡经营旅馆等特种行需到所在地县以上公安机关申办《特种行业许可…方准开业”。所以钟奇波在上诉状中的狡辩是没有事实依据的。三、录音证据真实、合法，与本案有关联，有其他证据佐证，能够充分证明钟奇波违约的事实。（一）通话录音有互动性，能够完整反映合同权利义务履行的内容和真实情况，钟奇波在录音中自己主动承认经营不善、构成违约，愿意承担违约责任。该证据反映的内容与其他证据（如清点宾馆的证据）可相互佐证。而钟奇波自始至终并没有拿出过任何相反的或能够证明他主张的证据。（二）该通话由钟奇波主动拨打给郭秀珠（有移动营业厅出具的通话详单证据佐证），郭秀珠在正常通话过程中录制，录音过程未侵害他人合法权益，取证方式不违反法律禁止性规定，符合《关于民事诉讼证据的若干规定》。（三）钟奇波狡辩所谈论的是“将宾馆转让给其他第三方经营”，首先，按照《宾馆经营权转让合同》第六条，“钟奇波不自己经营或钟奇波将经营权转移给其他第三方”，也属于不退还转让费的情形。其次，将宾馆转让给哪个第三方，是答辩人的权利，根本没有必要跟钟奇波讨论。所以钟奇波的狡辩，不符合正常逻辑和合同的约定，是站不住脚的。四、被上诉人并未放弃追究钟奇波违约的权利。（一）被上诉人在上诉状中已经提出，被上诉人有权另行起诉钟奇波承担违约赔偿责任，这个是法律赋予的权利。（二）答辩人在上诉状中已经提出，(2016）桂1281民初1996号审判，违法审理上诉人依法享有诉讼权利的违约金问题，侵害了被上诉人的诉讼权利。综上，上诉人的上诉请求违背事实真相且没有法律依据恳请法庭驳回其上诉。一审法院认定事实：2015年3月12日，钟奇波与郭秀萍等三人签订《宾馆租赁合同》和《宾馆经营权转让合同》，甲方为郭秀萍等三人，乙方为钟奇波，双方约定郭秀萍等三人将其位于宜州市庆远镇城中西路20号，已装修好正在经营的富丽馨宾馆转让、出租给钟奇波经营。在《宾馆租赁合同》中，双方约定每月租金为7000元。在《宾馆经营权转让合同》中，双方约定：“一、…转让期限自2015年3月12日至2020年3月11日止（5年），房屋租赁相关事宜由甲乙双方另行签订租赁合同确定。二、…该宾馆转让费共计人民币肆拾伍万元整（450000元整），转让费自合同签订之日乙方以转账的方式一次性付给甲方…。六、合同签订后，转让期限届满前，乙方不经营的（包括乙方不自己经营或乙方将经营权转移给其他人第三方），乙方已支付的转让费甲方不予退还，此外乙方还需支付甲方违约金人民币壹拾万元整（100000元整）。…。”，合同签订前一天，钟奇波已支付了转让费450000元，合同签订后，郭秀萍等三人将富丽馨宾馆交付经钟奇波经营，同时也将相关证照交给钟奇波。2015年9月，钟奇波以愿意承担赔偿责任为代价向郭秀萍等三人提出了解除合同的要求，2015年9月22日，双方将营业执照的经营者变更登记为郭秀萍等三人。2015年10月1日，钟奇波将富丽馨宾馆以及相关物品交付给了郭秀萍等三人，同时，郭秀萍等三人向钟奇波出具了一份收条，内容为：“今收到钟奇波交来承包富丽馨宾馆2015年8月9月2个月房租30000元叁万整，钟奇波由2015年3月12日至2015年9月30日房租全部结清。”，当时，钟奇波也向三郭秀萍等三人出具了一份收条，内容为：“今收到郭秀萍、郭秀珠、郭秀菊盘点富丽馨宾馆的床上用品、牙具共金额壹万叁仟陆佰贰拾肆元整（13624元）现金。收款人：韦超明、钟奇波，2015年10月1日字。附加：今后（10月1日以后）富丽馨宾馆的经营权由郭秀萍、郭秀珠、郭秀菊接手。甲方应可：郭秀萍、郭秀珠、郭秀菊，2015年10月1日，乙方应可：韦超明、钟奇波”。2015年10月20日，三郭秀萍等三人又向钟奇波出具一份收条，内容为：“今收到钟奇波交来9月8日至10月1日用水120吨×3.6=432元，电费9月13日至10月1日平均每天用电计费168.43元×17天=2863.31元，合计3295.31元大写叁仟贰佰玖拾伍元叁角壹分整，钟奇波从2015年3月12日至2015年10月1日所经营富丽馨宾馆水电费已结清”。但双方对转让费的事宜没有形成书面协议，双方就转让费是否退还协商未果。为此，钟奇波诉至法院，请求返还转让费。在本案审理过程中，经一审法院释明，约定的违约金过高，当事人可以请求法院予以适当调整，钟奇波没有请求法院对违约金予以适当调整。另查明，2015年10月1日，双方移交宾馆及相关物品时，但未能办理特种行业许可证，直到2016年3月25日郭秀萍等三人才取得特种行业许可证。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，当事人协商一致，可以解除合同。本案双方虽然签订了名为租赁合同和经营权转让合同的两份合同，但合同的主要内容还是租赁关系，双方约定5年的转让费为450000元，其实质就是使用宾馆及相关物品经过5年期间支付450000元的费用，只要钟奇波支付了转让费，郭秀萍等三人交付了宾馆及相关物品，这期间不管钟奇波是否使用，均不能主张退还转让费，故双方约定：“转让期限届满前，乙方不经营的（包括乙方不自己经营或乙方将经营权转移给其他人第三方），乙方已支付的转让费甲方不予退还”是转让经营权故有之意。现钟奇波行使解除权解除合同，郭秀萍等三人未提出异议，并接受宾馆又再使用宾馆及相关物品进行经营活动，不应当属于退还转让费的情形，即不属于“钟奇波不经营”的情形，此种情形应当属于经营权再次转让行为。解除合同后，双方对经营权的转让价格没有协商达成一致意见，也就是双方未达成合意，此时经营权再次转让合同属于未成立的情形。2016年3月25日，郭秀萍等三人利用宾馆及相关物品等进行经营活动时，这属于当事人一方已经履行主要义务，对方接受的情形，此时，经营权再次转让合同成立生效，转让的期间为2016年3月25日至2020年3月11日，双方对转让费没有约定，又没有达成补充协议，应按交易习惯确定，即按原经营权转让合同确定转让费，每年按90000元计算，合计转让费356500元。另外，合同解除并不影响一方要求承担违约责任或者赔偿损失的请求权，双方签订时已经约定了违约金100000元，并且钟奇波在提出解除合同的要约时有表示愿意依约承担赔偿损失的内容，经本院释明，如果约定的违约金过高，当事人可以请求法院予以适当调整，但钟奇波仍没有要求法院对违约金予以适当调整，故钟奇波应当承担赔偿违约金100000元，综上所述，三郭秀萍等三人应当实际支付转让费256500元，至于利息（经济损失）的请求，应从请求权成立时起算，双方没有约定损失的计算方法，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，即应从2016年3月25日按中国人民银行同期同类贷款利率计本生效判决确定履行期限的最后一日止。三郭秀萍等三人抗辩，钟奇波应当承担从2015年10月1日至2016年3月25日期间不能经营的损失，本院认为，2015年10月1日至2016年3月25日期间应当属于钟奇波的经营权的范围内，郭秀萍等三人没有权请求期间的经营损失，故郭秀萍等三人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第六十一条、第九十三条、第九十七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、郭秀萍、郭秀珠、郭秀菊支付转让费256500元及利息（利息从2016年3月25日按中国人民银行同期同类贷款利率计本生效判决确定履行期限的最后一日止）给钟奇波钟奇波。二、驳回钟奇波的其他诉讼请求。二审期间双方未提交新的证据。二审经审理查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，2015年钟奇波将郭秀萍、郭秀珠、郭秀菊诉至宜州市人民法院，请求确认双方于2015年3月12日签订的《宾馆经营权转让合同书》无效并判令郭秀萍、郭秀珠、郭秀菊如数退还违法收取其转让费及利息，利息从2015年3月13日起按每月2%利率计付至利随本清时止，该案审理过程中宜州市人民法院向钟奇波释明其主张的民事行为的效力与法院认定不一致，告知其变更诉请但钟奇波明确表示不变更，2016年2月15日宜州市人民法院就钟奇波诉郭秀萍、郭秀珠、郭秀菊确认合同无效纠纷作出（2015）宜民初字第2160号民事判决，驳回钟奇波的诉讼请求。钟奇波不服该判决，向二审法院，即本院提起上诉后，又以讼争合同有效，其将按合同有效另行提起诉讼为由申请撤回上诉，本院于2016年6月26日作出（2016）桂12民终637号民事裁定书裁定准许钟奇波撤回上诉。本院认为：综合双方当事人二审的诉辩主张及理由，本案争议焦点是：1、本案是否构成重复诉讼，一审审判程序是否违法；2、郭秀萍等三人是否应退还经营权转让费给钟奇波，如需退还，应退还多少。关于本案是否构成重复诉讼，一审审判程序是否违法的问题。郭秀萍等三人主张钟奇波曾就返还转让费向法院提起诉讼并经审理后驳回其主张，故钟奇波本案再次起诉返还转让费构成重复诉讼。经二审另查明，钟奇波2015年曾以合同无效为由主张确认合同无效并要求郭秀萍等三人返还其45万元转让费，本案则是钟奇波以讼争合同有效为由请求钟秀萍等三人退还未能经营宾馆期间部分的转让费用40.5万元，钟奇波两次起诉所依据的事实和法律依据不同，在上一案件中，经法院释明后钟奇波明确不变更其确认合同无效的诉讼请求，法院继续对其合同无效的主张进行审理并予以驳回，并未对合同有效的情况下结合合同中结算和清理条款的约定，转让费用是否应当退还、退还多少的问题进行过审理，故而本案钟奇波依释明另行诉讼，并不构成重复诉讼，郭秀萍等三人关于本案属重复诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。关于郭秀萍等三人提出关于钟奇波一审代理人代理资格问题，本院认为，钟奇波的一审代理人杨昌运是为公民代理，有社区推荐函推荐其作为钟奇波的代理人出庭参加诉讼，符合公民代理的手续规定要求，并未违反法定程序。关于郭秀萍等三人是否应退还经营权转让费给钟奇波，如需退还，应退还多少的问题。郭秀萍等三人与钟奇波在2015年3月签订的《宾馆经营权转让合同书》，是双方在平等自愿的基础上的一致意思表示，其内容未违反法律法规强制性规定，亦未损害国家、集体利益或第三人的合法权益，是合法有效的民事合同，双方应当依约履行。双方在合同中约定郭秀萍等三人将其正在经营的富丽馨宾馆经营权转让给钟奇波，转让期限自2015年3月12日至2020年3月11日共五年，转让费为45万元，合同签订后，钟奇波将45万元支付给郭秀萍等三人。双方合同第六条约定“合同签订后，转让期限届满前，乙方（钟奇波）不经营的（包括乙方不自己经营或乙方将经营权转移给其他第三方），乙方已支付的转让费甲方（郭秀萍等三人）不予退还，此外乙方还需支付甲方违约金人民币壹拾万元整……”，2015年9月，钟奇波向郭秀萍等三人提出解除合同，双方经过协商达成解除合同的一致意思表示，根据双方上述约定，钟奇波在合同期限届满前不想再继续经营宾馆，并提出解除合同的请求，故根据双方合同第六条的约定，钟奇波主张应扣除已经经营的部分费用4.5万元，返还余下40.5万元转让费的请求，应当不予支持，郭秀萍等三人关于依约不应退还转让费的上诉理由符合双方合同约定，本院予以支持，一审法院判令郭秀萍等三人向钟奇波支付转让费256500元及利息有误，本院予以纠正。综上所述，郭秀萍等三人的上诉请求成立，本院予以支持，钟奇波的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宜州市人民法院（2016）桂1281民初1996号民事判决；二、驳回上诉人钟奇波的诉讼请求。郭秀萍、郭秀菊、郭秀珠上诉的二审案件受理费5175元，由被上诉人钟奇波负担5175元，郭秀萍、郭秀菊、郭秀珠预交的案件受理费，由本院退回给郭秀萍、郭秀菊、郭秀珠；钟奇波上诉的二审案件受理费3233元，由上诉人钟奇波负担3233元。本判决为终审判决。审 判 长 韦 媛审 判 员 张桂生代理审判员 蓝苑榕二〇一七年四月十四日书 记 员 梁 捷附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来源：