（2016）苏03刑终418号

裁判日期: 2017-04-13

公开日期: 2017-05-08

案件名称

418王景祥非法经营罪二审刑事裁定书

法院

江苏省徐州市中级人民法院

所属地区

江苏省徐州市

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

王景祥

案由

非法经营

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

江苏省徐州市中级人民法院刑事裁定书（2016）苏03刑终418号原公诉机关江苏省新沂市人民检察院。上诉人（原审被告人）王景祥，又名孙涛，男，1989年1月11日生，汉族，高中文化，个体工商户，住安徽省涡阳县。因涉嫌犯非法经营罪，2014年9月16日被刑事拘留，同年9月29日、2016年2月26日被取保候审，2016年11月7日被逮捕。辩护人何亚娟，江苏博事达律师事务所律师。江苏省新沂市人民法院审理江苏省新沂市人民检察院指控的原审被告人王景祥犯非法经营罪一案，2016年11月10日作出（2016）苏0381刑初129号刑事判决。宣判后，原审被告人王景祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，2017年3月17日公开开庭审理了本案，江苏省徐州市人民检察院指派检察员饶本东出庭履行职务，上诉人王景祥及其辩护人何亚娟到庭参加诉讼。二审经依法扣除、延长审限，现已审理终结。原判决认定，2013年初至2014年9月间，被告人王景祥与“辉煌”（另案处理）结伙，以营利为目的，登录未经国家允许与备案的“世爵”私彩平台，取得平台直属代理资格，发展下级代理，采集官方彩票数据，以高于国家正规彩票销售点的中奖金额以及给予返点等手段吸引会员投注。经新沂市公安局网警大队远程勘验，自2013年11月2日至2014年8月26日，王景祥的世爵私彩平台“201324khh8”直属代理账号共有提现记录98条，提现金额共计4503685元；自2014年4月1日至2014年9月8日，接受平台分红共计人民币9649269.38元；全部下级代理用户账号共有4474个，全部下级会员用户账号共有537个。2014年9月15日，王景祥在安徽省涡阳县被新沂市公安局网警大队民警抓获归案，后如实供述犯罪事实。王景祥已退缴违法所得人民币1956000元至新沂市公安局。另查明，王景祥归案后，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。原判决认定上述事实的证据有：被告人王景祥的供述，证人黄某、李某、徐某、王某等人的证言，物证银行卡，新沂市公安局网警大队远程勘验笔录，新沂市公安局出具的情况说明、扣押及发还清单、发破案经过、到案经过、户籍证明等。原审人民法院认为，被告人王景祥登录未经国家允许与备案的彩票网站，发展下级代理，销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。王景祥归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王景祥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元；二、对被告人王景祥的违法所得依法予以追缴，上缴国库；公安机关已经追缴的，由公安机关上缴国库。上诉人王景祥提出的主要上诉理由及其辩护人提出的主要辩护意见是：1、原判决认定的犯罪金额不当，“201324khh8”账户系王景祥与“辉煌”共用，王景祥的犯罪金额应当以提现金额减去“辉煌”提取的部分金额确定。2、原判决认定本案情节特别严重无法律依据。3、判处罚金应当以违法所得为依据，一审未认定上诉人违法所得数额，因此判处罚金数额无依据。4、原判决量刑过重，应对王景祥减轻处罚。二审期间，辩护人提交了举报线索、刘广申案卷宗材料，用于证明二审期间王景祥协助公安机关抓获在逃人员刘广申，具有立功情节。江苏省徐州市人民检察院出庭检察员认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，建议本院驳回上诉，维持原判。出庭检察员当庭出示了安徽省涡阳县公安局龙山派出所出具的情况说明、新沂市公安局讯问笔录，用于证明刘广申系自动投案，王景祥在公安机关抓捕过程中并未起到协助作用，不构成立功。经审理查明的事实与原判决认定的一致，据以认定上述事实的证据，均经一审庭审举证、质证，具有法律效力和证明效力，本院予以确认。针对上诉人王景祥的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合查明的事实、证据，依据法律规定，综合评判如下：1、关于王景祥的犯罪金额问题。经查认为，非法经营罪的犯罪金额主要包括非法经营额和违法所得额。王景祥作为世爵私彩平台的直属代理，其与“辉煌”共同以“201324khh8”账号发展下线、接受投注、协助平台向下级分红等，应共同对该账号下接受投注的数额及向下级分红的数额负责。因此，王景祥的非法经营数额即为“201324khh8”账号下接受投注的数额，违法所得数额即为该账号向下级分红的数额。根据远程勘验记录，该账户接受平台分红9649269.38元，按照王景祥的供述，该分红系根据下级会员投注亏损额的10-20%计算所得，按此计算方法可得出其下级会员亏损额约在4800万元至9600万元之间，而下线会员的投注额还要远高于亏损额，故王景祥的非法经营数额至少为4800万元，违法所得数额为9649269.38元。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，罚金应当在违法所得一倍以上五倍以下判处，故原判决判处罚金200万元过低，但根据上诉不加刑原则，本院维持原判罚金。2、关于王景祥是否构成立功的问题。经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第五条的规定，犯罪分子提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，构成立功。因此，刑法规定的立功要求有实效性结果，不但要求犯罪分子提供真实可靠的线索，同时还要求侦查机关据此实际抓获犯罪嫌疑人，否则不构成立功。本案中，辩护人及出庭检察员提供的证据均能够证实，王景祥虽然提供了其他案件犯罪嫌疑人藏匿地址，但公安机关根据此线索未能将刘广申抓获归案。龙山派出所出具的情况说明、证明等证据能够证实，刘广申系经过村干部调解、劝投，与被害人达成调解协议后到公安机关投案，并非是王景祥协助抓获，故王景祥不构成立功。3、关于原判决量刑是否过重的问题。经查，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。本案中，王景祥担任私彩平台直属代理，积极帮助推广平台、吸收会员投注，参与时间长、发展会员多，接受平台分红达960余万元，下级会员投注亏损额至少高达4800余万元，而非法经营数额更是远高于此，严重扰乱了市场秩序，原公诉机关指控、原判决认定情节特别严重是正确的。原判决考虑王景祥具有立功、坦白、退赃情节，在该刑档最低刑期有期徒刑五年判罚，已经充分体现了从轻处罚，量刑适当，并非过重。本院认为，上诉人王景祥违法国家规定，担任未经国家允许与备案的彩票平台代理，发展下级代理、销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。徐州市人民检察院的意见正确，本院予以采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　刘明伟审　判　员　　孙　妍代理审判员　　王　松二〇一七年四月十三日书　记　员　　汪　艳书　记　员　　孙　赞微信公众号“”