（2017）苏01民终418号

裁判日期: 2017-04-13

公开日期: 2017-04-27

案件名称

陈德敏与南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处劳动争议二审民事判决书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

陈德敏,南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处,南京滨江环卫服务有限责任公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江苏省南京市中级人民法院民事判决书（2017）苏01民终418号上诉人（原审原告）：陈德敏，女，1966年3月15日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：杨梅，江苏联和律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘业平，南京市鼓楼区天平法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处，住所地在江苏省南京市鼓楼区中央北路168号。负责人：周刚，该办事处主任。委托诉讼代理人：沈坤，江苏苏砝律师事务所律师。原审第三人：南京滨江环卫服务有限责任公司，住所地江苏省南京市鼓楼区姜家园88号。法定代表人：孔勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘锡林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：周斌，男，该公司员工。上诉人陈德敏与上诉人南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处（以下简称幕府山办事处）、原审第三人南京滨江环卫服务有限责任公司（以下简称滨江环卫公司）劳动争议一案，陈德敏、幕府山办事处因不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月21日公开开庭进行审理。上诉人陈德敏及其委托诉讼代理人杨梅、潘业平、上诉人幕府山办事处的委托诉讼代理人沈坤、原审第三人滨江环卫公司的委托诉讼代理人刘锡林、周斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈德敏上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判陈德敏和幕府山办事处于1997年3月至2016年3月期间存在劳动关系；幕府山办事处为陈德敏补缴1997年3月至2016年3月期间的社会保险。事实和理由如下：1.陈德敏于1997年3月到南汽一村小区从事保洁工作，幕府山办事处于2002年3月28日成立。陈德敏从未离开过南汽一村小区，工作场所和工作岗位没有发生变化。因此，二审法院应该认定陈德敏自1997年3月起就与幕府山办事处存在劳动关系。2.2006年12月至2009年2月期间，陈德敏经原下关区政府统一安排由滨江环卫公司管理。后自2009年3月起，陈德敏被安排回到幕府山办事处从事保洁工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，陈德敏于2006年12月至2009年2月期间，非因其本人原因到滨江环卫公司工作，劳动关系应连续计算。因此，二审法院应认定陈德敏自1997年3月至2016年3月期间与幕府山办事处存在劳动关系。3.《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。故依法享受社会保险是劳动者的基本权利。基本权利遭受侵害，当事人应具有司法救济途径。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定，劳动者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起民事诉讼，即社会保险纠纷属于人民法院的受案范围，人民法院对该类案件具有管辖权。幕府山办事处辩称：1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条适用于计算经济补偿金或赔偿金年限的情形，不能适用于确认劳动关系存续期间的情形。2.关于缴纳社保的问题，一审法院判决正确。综上，二审法院应驳回陈德敏的上诉请求。滨江环卫公司辩称：陈德敏与滨江环卫公司不存在劳动用工关系，请求二审法院依法处理。幕府山办事处上诉请求：1.撤销一审判决；2.发回重审或改判幕府山办事处与陈德敏自2015年11月起存在劳动关系；幕府山办事处不需支付陈德敏加班工资及高温费。事实和理由如下：1.陈德敏在一审提交的几乎所有证据均只能证明其在南汽一村小区从事保洁工作，并不能直接证明其与幕府山办事处自2002年即存在劳动关系。陈德敏本人银行流水记录能够证明其与幕府山办事处之间自2015年11月起建立劳动关系。滨江环卫公司虽陈述并举证于2009年将陈德敏移交给原街道，但无法证明当时陈德敏的劳动关系是否一并移交。故一审法院依据上述事实认定陈德敏与幕府山办事处自2002年3月即建立劳动关系，缺乏依据。2.陈德敏高温费已发放。一审法院判决后，经幕府山办事处查实，陈德敏所主张的2015年6月至9月的高温费已由其工作地段所属社区发放。陈德敏重复主张高温费没有事实及法律依据。陈德敏辩称：其并未收到2015年的高温费，幕府山办事处应提供证据予以证实。滨江环卫公司辩称：其不清楚幕府山办事处与陈德敏之间的用工关系及相关事实，请求二审法院依法处理。陈德敏向一审法院起诉请求：1.确认幕府山办事处和陈德敏于1997年3月至2016年3月期间存在劳动关系；2.幕府山办事处补缴1997年3月至2016年3月的社会保险；3.幕府山办事处支付双休日加班工资19126元（2000/21.75×200%×104天）、法定节假日加班工资3034元（2000/21.75×300%×11天）；4.幕府山办事处支付2015年6月至9月的高温费900元。一审法院查明双方无争议事实：陈德敏与幕府山办事处存在劳动关系，陈德敏从事南汽一村小区的保洁工作，双方未签订书面劳动合同，幕府山办事处未为其缴纳社会保险。陈德敏月平均工资为2000元。滨江环卫公司原名称为下关区环境卫生管理所。2016年2月25日，陈德敏向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁请求同诉讼请求。2016年3月3日，该委出具仲裁申请时间确认书，陈德敏诉至法院。一审法院查明双方有争议事实：陈德敏和幕府山办事处形成劳动关系的时间。陈德敏主张其入职时间为1997年3月，其提供以下证据：证据陈某1、证人陈某2书面证言。载明：“兹有陈德敏同志于1997年3月1日被我小区聘用。我小区（五塘村）保洁员工作，（后归于五百新村居委会）。我当时任南汽家委会主任。”证据2、原下关区环境卫生管理所作业证。贴有陈德敏照片，载明姓名、工号、部门，部门一栏中明确为“幕府街道”。证据3、证人陈某2、陈某1、李某、师某证言。证人陈某2系南京汽车制造厂退休职工，居住地点在南京市××××新村，其陈述陈德敏九几年至南汽一村小区从事保洁，陈德敏开始是为南汽家委会提供劳动，全年无休，南京家委会也是在九几年归为五塘新村居委会，陈德敏的工作由五塘新村居委会安排，其上一级就是幕府山办事处，工资由谁发放不清楚。证人陈某1为南汽集团公司退休职工，于1997年1月被返聘为五塘新村南汽家委会主任，陈德敏是其在1997年聘用至小区从事保洁工作，当时拿着陈德敏的身份证给公司领导说让陈德敏至该小区打扫卫生，公司领导同意后陈德敏开始在小区内工作。南汽家委会归由南汽行政处管理，陈德敏工资由陈某1到单位从领导那边领钱支付，后来（具体时间不详）就是南汽和社区各出一部分。2002年家委会撤销，但陈德敏一直在小区内干活。2002年之前陈德敏工作的南汽一村小区属于小市街道，2002年后归属于幕府山办事处。陈德敏工作期间全年无休，没有休息，小区内的保洁员就陈德敏夫妻二人。证人李某系南汽集团退休职工，居住地址也是在南汽一村小区，证人陈述陈德敏约1997年来南汽一村小区从事保洁工作，其后一直在小区内工作，每天上班，没有休息。2002年前南汽一村小区可能归属于小市街道。证人师某为秦淮区环卫所退休职工，是南京一村小区居民，其证明陈德敏每天上班，没有休息，小区内由陈德敏和其丈夫进行保洁工作。幕府山办事处质证意见为：对证人陈某1出具的书面意见来看，陈德敏在1997年被聘用为保洁员，时间久远，但证人居然记得具体时间，不符合常理，陈某1是南汽家委会主任，南汽家委会属于南汽集团下设小区自治性组织，与幕府山办事处没有关系，故对该证据关联性不予确认；对原下关区环境卫生管理所的作业证真实性、关联性、合法性不予确认，即使是真实的，原下关区环境卫生管理所与幕府山办事处也没有隶属关系，该证也没有发证日期，证明目的不予认可；对陈某1证言真实性没有异议，关联性有异议，证人和幕府山办事处没有任职关系，不是街道员工，并且通过其陈述可以看出2002年南汽家委会解散后，证人离开了原来的岗位工作，并不清楚陈德敏的具体人事变动。证人师某和李某的证言真实性不予认可，两证人与陈德敏系邻居，证人证言效力受感情因素影响，即使证人陈述属实，也只能证明陈德敏自1997年左右在南汽一村小区负责保洁工作，但是具体的人事关系证人并不清楚。关于三证人陈述的每天都看到陈德敏在小区内活动，但陈德敏居住在该小区内，其在小区内活动并非就是出于上班状态，证人陈述从早到晚工作并不符合常理。滨江环卫公司质证意见为：对陈德敏提供的作业证真实性予以确认，是滨江环卫公司（即原下关区环境卫生管理所）所发放，当时南京市创建文明城市，按照区政府的要求，2006年底各街道的保洁员就交给环卫所统一管理，文明城市创建完成后保洁员又回到各自的原街道。陈德敏提供的证人证言与滨江环卫公司没有关系，不发表质证意见。幕府山办事处提供以下证据，证明陈德敏自2015年11月后与幕府山办事处建立劳动关系：证据1、南京银行借记卡交易明细。该证据显示2015年11月开始幕府山办事处向陈德敏发放工资。证据2、网上截屏。该证据是鼓楼区政府官网对幕府山办事处基本情况介绍，明确幕府山办事处成立于2002年3月28日，陈德敏主张劳动关系始于1997年不符合事实。证据3、2015年保洁员工资财务账册。2015年1月至9月工资表中没有陈德敏名字，2015年10月后才出现陈德敏。工资表中没有员工签字。陈德敏质证意见为：对证据1真实性无异议，关联性不予确认，以前是以现金形式领取工资，至2015年11月才开始打卡，不能证明入职时间就是2015年11月；对证据2真实性确认，但其在1997年开始即在南汽一村小区工作；对证据3真实性不予确认。滨江环卫公司质证意见为：对证据1、2真实性无异议，关联性无法确认；对证据3不发表质证意见。滨江环卫公司提供以下证据，证明原下关区环境卫生管理所于2009年2月将保洁员移交给原来各街道：证据1、原下关区环境卫生管理所记账凭证。载明陈德敏自2006年12月至2009年2月在原下关区环境卫生管理所领取工资；证据2、幕府山办事处城管科2012年7月31日出具的证明一份。载明：2009年2月，根据关城委办【2009】2号文，《街巷院落环境卫生管理职能调整工作方案》，街巷、院落环境卫生管理职能调整为属地化管理，街巷、院落保洁员连同保洁工具一并移交各街道，交接后由各街道负责使用管理，我接到收到区环卫所移交三轮保洁车（）辆。陈德敏对上述证据真实性、关联性均认可。幕府山办事处对上述证据无异议。审理中，陈德敏陈述其1997年在南汽一村小区保洁时，由家委会主任陈某1从南汽公司领钱向其发放工资，1998年五塘二村社区杨秀兰主任将其介绍到街道，但是是哪个街道并不清楚。滨江环卫公司陈述陈德敏在原下关区环境卫生管理所工作期间由其进行管理，2009年移交保洁员时一并将陈德敏移交给幕府山办事处，但如何用工并不清楚。幕府山办事处则陈述2015年11月陈德敏至街道工作时并不清楚其来自于哪里。另一审法院还查明2002年3月，原下关区将小市街道分立为小市街道和幕府山办事处。一审法院认证如下：陈德敏提供证人证明其至南汽一村小区从事保洁的时间为1997年3月，但当时招聘单位为南汽家委会，工资由南汽家委会从南汽集团公司领取款项后发放，与当时的街道并无关系。该状态持续到何时陈德敏与证人陈某1均未能明确，故本院认定在南汽家委会存续期间陈德敏受南汽家委会的管理，其主张1997年3月至2002年南汽家委会撤销前与幕府山办事处存在劳动关系未能提供证据证明。2002年3月，幕府山办事处设立，南汽一村小区属于幕府山办事处下辖的五塘新村社区管理，且滨江环卫公司亦明确其在2006年从街道接手管理陈德敏，2009年又将陈德敏移交给原街道即幕府山办事处，可以看出陈德敏在幕府山办事处成立后即2002年3月28日后和该街道形成劳动关系。但是，2006年12月至2009年2月期间，陈德敏经原下关区城管部门的统一安排，由原下关区环境卫生管理所对其进行具体管理并发放劳动报酬，故在上述期间内，陈德敏与幕府山办事处的劳动关系发生中断，2009年3月后，陈德敏再次回到幕府山办事处从事保洁工作，双方再次建立劳动关系。陈德敏是否存在双休日及法定节假日加班情形。陈德敏陈述其在南汽一村小区工作时每天均上班，全年无休，证人陈某1、陈某2、李某、师某均陈述陈德敏存在双休日及法定节假日上班情形。幕府山办事处则称街道对保洁员并无加班要求，不对他们进行考勤。滨江环卫公司陈述陈德敏在第三人处工作时基本上天天上班，下雨也要上班，但工作时间可以自己调整为短一点。一审法院认证如下：用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，幕府山办事处作为用人单位未能提供陈德敏的考勤记录，陈德敏提供的四名证人均确认其每天上班，全年无休，故一审法院采纳陈德敏陈述，认定其在双休日（104天）及法定节假日（11天）存在加班情形。一审法院认为：第一，关于陈德敏与幕府山办事处劳动关系的问题。一审法院认为，陈德敏于1997年3月至南汽一村小区从事保洁工作，由南汽家委会进行管理，其入职后至南汽家委会撤销之前的期间内，其主张与幕府山办事处成立劳动关系未能提供证据证明。幕府山办事处于2002年3月28日设立，陈德敏在其下辖的南汽一村小区内从事保洁工作，与幕府山办事处形成劳动关系。2006年12月至2009年2月期间，陈德敏经原下关区政府统一安排，由滨江环卫公司管理，其与幕府山办事处的劳动关系中断。2009年3月后又由滨江环卫公司移交至幕府山办事处管理，故在2009年3月后至2016年3月期间，陈德敏与幕府山办事处之间存在劳动关系。第二，关于双休日加班工工资及法定节假日加班工资问题。一审法院认为，陈德敏提供了四名证人均确认其双休日及法定节假日均上班，幕府山办事处作为用人单位未提供陈德敏的考勤情况，故一审法院采纳陈德敏陈述，以此计算双休日加班工资为19126元（2000/21.75×104天×200%）、法定节假日工资为3034元（2000/21.75×11天×300%）。第三，关于高温费问题。一审法院认为，用人单位安排劳动者从事高温天气作业的，应当支付高温津贴。故陈德敏主张2015年高温津贴符合法律规定，幕府山办事处应当向其支付高温费800元。第四，关于补缴社保问题。补缴社会保险不属于劳动争议案件的审理范围，一审法院对此不予理涉。据此，依照《江苏省工资支付条例》第十七条、第二十条，《江苏省劳动合同条例》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、陈德敏与南京市鼓楼区幕府山办事处办事处在2002年3月28日至2006年11月、2009年3月至2016年3月期间存在劳动关系；二、南幕府山办事处于判决生效之日起十日内支付陈德敏双休日加班工资19126元、法定节假日加班工资3034元；三、幕府山办事处于判决生效之日起十日内支付陈德敏2015年度高温费800元；四、驳回陈德敏的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。本院审理期间，陈德敏与滨江环卫公司均未提交新的证据。幕府山办事处提交：二段社区保洁员2015年6月至9月高温费发放表，该证据上加盖幕府山办事处五塘新村二段社区居民委员会公章，在签名处有“陈德敏”签字，证明陈德敏已经领取了2015年的高温费800元。陈德敏认可该证据上的签名系其本人所签，且该笔高温费已领取，但该证据是一审庭审后其补签的。本院确认该证据的真实性，并认定陈德敏已从幕府山办事处领取了2015年的高温费800元。本院审理中，陈德敏对一审判决认定“陈德敏提供证人证明其至南汽一村小区从事保洁的时间为1997年3月……与当时的街道并无关系”有异议，认为其自1997年3月起在南汽一村小区从事保洁工作，工作场所和岗位未曾发生变化，所以其自1997年3月起就与幕府山办事处有关系。对一审法院查明的其他事实没有异议。幕府山办事处对一审判决认定陈德敏在双休日及法定节假日存在加班的事实有异议，认为陈德敏不存在双休日及法定节假日加班。对一审法院查明的其他事实没有异议。滨江环卫公司对一审法院查明的涉及滨江环卫公司的事实不持异议，对一审法院查明的幕府山办事处与陈德敏之间的用工事实，因并非当事方，无法发表意见。对于各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对于陈德敏、幕府山办事处有异议的事实，本院将在下文作出认定。本院另查明，陈德敏于1997年3月至小市街道辖区内××村小区从事保洁工作。2002年3月28日，幕府山办事处设立，南汽一村小区改为幕府山办事处的辖区。本案的争议焦点为：1.陈德敏与幕府山办事处之间劳动关系的存续期间；2.休息日及法定节假日加班工资应否支付；3.2015年高温费应否支付；4.社保是否应予补缴。关于陈德敏与幕府山办事处之间劳动关系的存续期间，本院认为，劳动关系是劳动者接受用人单位管理，遵守用人单位规章，且为用人单位提供正常劳动，用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种客观形态的社会关系。本案中，陈德敏虽能够证明其于1997年3月进入小市街道所辖的南汽一村小区从事保洁工作，但幕府山办事处于2002年3月28日设立，南汽一村小区自此改由幕府山办事处下辖的五塘新村社区管理。故陈德敏主张其自1997年3月起与幕府山办事处存在劳动关系，无事实与法律依据。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，幕府山办事处应当提供证据证明陈德敏的入职时间。幕府山办事处虽对陈德敏主张的入职时间予以否认，但未提供员工花名册、入职登记表、劳动合同等证据证明主张，故幕府山办事处应承担不利后果。本院确认陈德敏与幕府山办事处自2002年3月28日起形成劳动关系。原下关区环境卫生管理所记账凭证及关城委办【2009】2号文等证据，可以证实陈德敏于2006年12月至2009年2月期间，经由原下关区政府安排，由滨江环卫公司管理并支付劳动报酬。本院确认陈德敏在2006年12月至2009年2月期间与滨江环卫公司存在劳动关系。2009年3月后，依据关城委办【2009】2号文，滨江环卫公司将陈德敏移交至幕府山办事处管理。幕府山办事处虽对此提出异议，但未提供相反证据予以证明。本院确认陈德敏与幕府山办事处在2009年3月至2016年3月期间存在劳动关系。综上，一审法院认定陈德敏与幕府山办事处在2002年3月28日至2006年11月、2009年3月至2016年3月期间存在劳动关系，符合事实与法律规定，本院予以确认。关于休息日及法定节假日加班工资应否支付，本院认为，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。本案中，幕府山办事处作为用人单位未能提供陈德敏的考勤记录，陈德敏提供的证人证言可以初步证明其存在休息日及法定节假日加班的事实，故一审法院认定陈德敏存在休息日及法定节假日加班的事实，判令幕府山办事处支付陈德敏双休日加班工资19126元、法定节假日加班工资3034元，符合法律规定，本院予以确认。关于2015年高温费应否支付，本院认为，本院审理期间，幕府山办事处提交新证据证明其已向陈德敏支付2015年高温费800元，故幕府山办事处不应向陈德敏重复支付该款项。一审法院判令幕府山办事处支付陈德敏2015年高温费800元，没有事实依据，本院不予支持。关于社保是否应予补缴，本院认为，补缴社会保险的问题不属于劳动争议案件的受理范围，本院对此不予理涉。综上所述，陈德敏的上诉请求不成立，应予驳回。幕府山办事处的部分上诉请求成立，本院予以支持。因幕府山办事处二审中提交新证据，本院对一审判决认定的部分事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1965号民事判决第一项、第二项；二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初1965号民事判决第三项；三、驳回南京市鼓楼区人民政府幕府山办事处的其他上诉请求；四、驳回陈德敏的上诉请求。一、二审案件受理费各10元，均予以免收。本判决为终审判决。审　判　长　王　胜审　判　员　姜　欣代理审判员　桂　艳二〇一七年四月十三日书　记　员　杨文艳关注微信公众号“”