（2017）浙06民终386号
裁判日期: 2017-04-13
公开日期: 2017-06-27
案件名称
商则强、浙江大行建设有限公司（原浙江冠鼎建设有限公司）装饰装修合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
商则强,浙江大行建设有限公司（原浙江冠鼎建设有限公司）,浙江聚亨置业有限公司
案由
装饰装修合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终386号上诉人（原审原告）：商则强，男，1967年10月19日出生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：孙孟强，浙江大公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江大行建设有限公司（原浙江冠鼎建设有限公司），住所地浙江省杭州市萧山区北干街道金鹭银座1幢701、702室。统一社会信用代码913301096623250822。法定代表人：倪玉凤，总经理。委托诉讼代理人：曹钢、金铿枫，浙江腾远律师事务所律师。原审被告：浙江聚亨置业有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥聚银国际商业中心1幢A#08009室。统一社会信用代码91330621552870573P。法定代表人：陈丙田，董事长。委托诉讼代理人：沈建红，浙江越光律师事务所律师。上诉人商则强因与被上诉人浙江大行建设有限公司（以下简称大行公司）、原审被告浙江聚亨置业有限公司（以下简称聚亨公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初9693号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人商则强上诉请求：1、撤销（2016）浙0603民初9693号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉《建筑装饰工程承包合同》的合同相对人应当认定为被上诉人大行公司，原判决适用法律错误。本案中，案外人丁卫明以被上诉人大行公司的名义与上诉人签订《建筑装饰工程承包合同》时，自称是被上诉人大行公司委派的项目经理，有权代理被上诉人与上诉人签订合同，且被上诉人大行公司在整个工程施工过程中，也明确表示案外人丁卫明是案涉工程的项目经理（绍兴市柯桥区人民法院于2015年8月31日作出的2015绍柯商初字第2043号民事判决已查明并认定丁卫明为案涉工程的项目经理，且大行公司也认可该事实）。因此，被上诉人大行公司明知案外人丁卫明以被上诉人的名义与包括上诉人在内的所有分包人签订分包合同的情况下，从来没有以任何形式反对包括上诉人在内的所有分包人的施工行为，且被上诉人之后直接向上诉人支付过工程款，足以证明被上诉人对案涉合同事后追认的事实。同时，由于被上诉人大行公司与案外人丁卫明均对外认可丁卫明为案涉工程的项目经理，因此，上诉人有理由相信丁卫明有权代理被上诉人对外签订合同，且被上诉人就案涉工程直接向上诉人支付过工程款，上诉人更有理由相信丁卫明有权代理被上诉人，上诉人显然已经尽到合理注意义务，符合表见代理的构成要件。根据《绍兴市中级人民法院关于审理建筑领域民商事纠纷案件若干问题的纪要》（2013年）第五条第六项之规定，足以认定案涉《建筑装饰工程承包合同》对被上诉人大行公司具有法律约束力，原判决适用法律错误。二、《建筑装饰工程承包合同》属于无效合同，原判决适用法律错误。本案上诉人属于自然人，并未取得相应的包清工资质，其与丁卫明或者被上诉人之间的《建筑装饰工程承包合同》，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，应为无效合同。原判决未依法确认该合同无效，属于适用法律错误。三、被上诉人与丁卫明之间事实上属于非法转包行为，且丁卫明未取得相应施工资质，双方之间的非法转包合同无效，原判决认定事实和适用法律错误。本案被上诉人大行公司承包聚银国际商业中心酒店式公寓内装修A标工程后，事实上全部转包给了丁卫明，属于非法转包，且丁卫明未取得相应的施工资质，因此被上诉人与丁卫明之间的转包合同应为无效合同。同时，丁卫明的身份是转承包人，并不仅仅是被上诉人派驻聚银国际商业中心酒店式公寓内装修A标工程的工地代表。原判决未审查被上诉人与丁卫明之间的法律关系，未审查丁卫明是否具有相应的施工资质，导致事实认定错误；原判决未确认被上诉人与丁卫明之间的非法转包合同无效，属于适用法律错误。四、上诉人作为实际施工人依法有权突破“合同相对性”原则，直接向作为转包人的被上诉人主张权利，原判决适用法律错误。本案被上诉人大行公司的法律地位应为转包人，案外人丁卫明的法律地位应为转承包人也是违法分包人。根据最高人民法院建设工程施工合同纠纷司法解释的解读，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，因此，上诉人作为违法分包合同的承包人，其法律地位应为实际施工人。退一步讲，即使案涉《建筑装饰工程承包合同》的合同相对人为案外人丁卫明，但其现已下落不明且资信状况严重恶化，同时，上诉人作为违法分包合同的承包人，其与丁卫明或者大行公司之间的承包合同为无效合同，且丁卫明与大行公司之间的非法转包合同也为无效合同，因此，根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》的规定，上诉人有权突破“合同相对性”原则，直接向被上诉人大行公司甚至原审被告聚亨公司主张工程款，原判决适用法律错误。五、如果案涉《建筑装饰工程承包合同》的合同相对人为案外人丁卫明，上诉人也有权代位向被上诉人主张权利，原判决适用法律错误。第一，上诉人对丁卫明享有合法并已到期的债权；第二，案涉聚银国际商业中心酒店式公寓内装修A标工程已经竣工验收合格并交付使用，因此，丁卫明有权要求被上诉人大行公司进行工程款结算并支付结算后的工程款，即丁卫明对被上诉人享有已到期债权；第三，丁卫明并未依法向被上诉人大行公司主张具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现；第四，丁卫明对被上诉人大行公司享有的债权并不具有专属性。据此，上诉人的主张完全符合《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》对于代位权诉讼的规定，上诉人有权代位向被上诉人大行公司主张债权，原判决适用法律错误。上诉人在一审中虽未主张该法律关系及请求权，但为避免诉累，上诉人请求二审法院一并予以审查，从而妥善解决双方之间的纠纷。被上诉人大行公司辩称：上诉人与被上诉人并未签订任何合同，被上诉人对于上诉人与丁卫明签订的合同是不知情的，也未授权丁卫明与上诉人签订合同，故不构成表见代理。被上诉人对上诉人的实际施工人身份有异议。上诉人也没有证据证明丁卫明下落不明等，因此上诉人认为其有权代位向被上诉人主张权利无事实和法律依据，上诉人无权突破合同相对性向被上诉人主张工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告聚亨公司述称：原审被告将案涉工程发包给被上诉人，整个案涉工程施工均由被上诉人负责，原审被告按照合同约定向被上诉人支付工程款，且已结算完毕。原审被告不清楚上诉人的情况，也不知道丁卫明的情况，对于上诉人的实际施工人身份不予认可，故上诉人向原审被告主张权利无合法依据。被上诉人有完全的履约能力，上诉人即使要突破合同相对性也与原审被告无关。此外，上诉人的起诉已超过诉讼时效。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。商则强向一审法院起诉请求：1、判令被告大行公司、聚亨公司共同支付工程款238000元，并赔偿利息损失（自2014年5月1日起按年6%的利率计算至判决确定的履行日止，截止2016年6月1日暂为18560元）；2、被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月1日，聚亨公司与大行公司签订一份《聚银国际·酒店式公寓A标内装修承包合同》，聚亨公司将聚银国际商业中心酒店式公寓内装修A标工程发包给大行公司。2013年6月19日，商则强与丁卫明签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定丁卫明将聚银国际商业中心酒店式公寓内装A标转包给商则强；承包范围包括13-16楼、18-24楼、7-25楼卫生间墙地砖，玄关走廊电梯厅地砖；承包方式为包清工；工期从2013年6月10日至2013年8月15日；合同价款按铺贴面积39元/平方米计算；大行公司指派丁卫明为驻工地代表，负责合同履行等事宜；付款方式为按工程进度及月完成工程量支付40%，竣工验收合格付60%，工程竣工结算后付到95%，5%为质量保金一年后付清。合同签订后，商则强按约完成了全部工程。双方于2014年1月27日进行结算，确认商则强的工程款为668000元，扣除已经支付的380000元，余款288000元于2014年4月30日前付清。此后，大行公司支付给商则强50000元。现涉案工程已验收使用。一审法院认为，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，并不及于第三人，此称为“合同相对性”。本案系基于《建筑装饰工程施工合同》引发的工程款纠纷，原则也应遵循合同相对性原则有序诉讼。商则强现向大行公司主张该合同项下的工程款债务，故而本案的焦点在于：大行公司是否系该合同的相对人。该院对此作以下评判分析。商则强主张《建筑装饰工程施工合同》的合同相对人应为商则强与大行公司，理由基于：大行公司系聚银国际酒店式公寓内装修工程的总包单位，丁卫明为该工程的负责人，丁卫明系代表大行公司与商则强签订《建筑装饰工程施工合同》，大行公司迄今已付商则强工程款430000元，因丁卫明的行为代表了大行公司，大行公司据此应为该合同的相对人并承担合同义务。对于该合同的订立和相对人认定的问题，大行公司则主张其与商则强间不存在任何施工合同关系，大行公司主张其将案涉工程转包给丁卫明，380000元的工程款也不是大行公司支付，大行公司仅在商则强及农民工催讨工资时支付过50000元工程款。该院认为，《建筑装饰工程施工合同》由丁卫明以大行公司的名义与商则强签订的事实清楚，但丁卫明以大行公司的名义对外签约，大行公司事后没有对丁卫明的签约行为进行追认，故不产生大行公司承担该合同责任的后果，而应由实际行为人丁卫明承担责任。对于商则强主张其已从大行公司处收取50000元工程款的问题，大行公司指出其付款的原因系农民工向其催要工资而付。虽大行公司向商则强付款，但该事实仍不能改变丁卫明系《建筑装饰工程施工合同》当事人的事实。据上分析，该院认为，对于丁卫明的签约行为，既没有大行公司的事后追认，也没有丁卫明有权代表大行公司进行签约的客观表象。商则强作为《建筑装饰工程施工合同》缔约一方，在签约时未审查丁卫明的具体授权范围，也未要求大行公司在合同上加盖有效的公司印章，现商则强主张大行公司系《建筑装饰工程施工合同》的合同相对人并要求其承担合同债务，理据不足，该院不予支持。依照民事诉讼证据的规则，应由商则强承担不利后果。被告浙江聚亨置业有限公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该院根据查明的事实作出处理。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：驳回原告商则强的诉讼请求。案件受理费5148元，减半收取计2574元，由原告商则强负担。本院二审期间，上诉人商则强提交（2015）绍柯商初字第2043号民事判决书一份，要求证明被上诉人大行公司承包案涉工程后委派丁卫明为项目经理，且在整个工程施工过程中，丁卫明均是以大行公司项目经理的身份对外签订分包合同和材料购销合同，其有权代表或代理大行公司与上诉人签订案涉合同的事实。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人大行公司质证认为，对判决书的真实性无异议，但认为不能达到上诉人的证明目的。原审被告聚亨公司质证认为，该判决书的真实性由法庭核实，同时认为该判决书的法院查明事实部分并没有上诉人要证明的内容。本院认定如下：对上述判决书的真实性、合法性予以认定，但不能达到上诉人的证明目的，故本院不作为有效证据予以认定。被上诉人大行公司、原审被告聚亨公司在二审中均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人能否基于其与案外人丁卫明之间签订的《建筑装饰工程施工合同》向被上诉人大行公司主张工程款？上诉人主张丁卫明以被上诉人大行公司的名义与其签订上述案涉合同时，自称是被上诉人大行公司委派的项目经理，有权代理被上诉人与上诉人签订合同，且被上诉人在工程施工过程中也明确表示丁卫明为案涉工程的项目经理，故案涉合同的相对人是被上诉人大行公司，经审查，上诉人与丁卫明签订上述案涉合同时，丁卫明未提供任何能证明其有权代表被上诉人签订合同的凭证如授权委托书等，在案涉合同的名称及发包方（甲方）栏中虽有“浙江冠鼎建设有限公司”字样，但在合同末尾的甲方栏内没有被上诉人盖章，仅有丁卫明签字，合同签订后，被上诉人也没有作出对丁卫明的签约行为进行追认的意思表示，故案涉合同的双方当事人应为上诉人与丁卫明，而非上诉人与被上诉人，即便被上诉人曾经向上诉人付过款，但该付款事实不能改变合同相对人为丁卫明的事实。本院认为，合同关系是存在于特定当事人之间的权利义务关系，原则上仅在合同当事人之间发生效力，即合同相对性。合同相对性不能随意突破，否则易使民事主体的权利义务处于不确定状态，不利于民事主体合法权益的保护，也不利于社会经济的平稳运行。故本院认为本案上诉人无权突破合同相对性向被上诉人大行公司主张权利，一审法院据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当。至于案涉合同的效力、被上诉人大行公司与丁卫明之间的关系问题，不属于本案的审查范围，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采信。另上诉人还提出其有权代位向被上诉人大行公司主张权利之上诉理由亦缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人商则强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5148元，由上诉人商则强负担。本判决为终审判决。审 判 长 赵启龙代理审判员 徐燕飞代理审判员 张百元二〇一七年四月十三日书 记 员 孙心怡 来源：百度“”