（2017）鲁02民终620号

裁判日期: 2017-04-13

公开日期: 2017-06-14

案件名称

何五平、青岛远洋运输有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

山东省青岛市中级人民法院

所属地区

山东省青岛市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

何五平,青岛远洋运输有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十八条，第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条

全文

山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终620号上诉人（原审原告）：何五平。被上诉人（原审被告）：青岛远洋运输有限公司。法定代表人：张治平。委托诉讼代理人：张岩。委托诉讼代理人：柴玲。上诉人何五平因与被上诉人青岛远洋运输有限公司（以下简称远洋公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初2513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何五平，被上诉人远洋公司的委托诉讼代理人张岩、柴玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何五平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。事实与理由：一、根据2015年8月3日上诉人与被上诉人人事部门员工张岩的通话录音，被上诉人应当先打电话再发通知。而被上诉人未打电话直接邮寄书面通知，将上诉人按旷工处理，且期限只有五天，上诉人接到通知时已来不及赶赴被上诉人单位工作，因此，上诉人不应构成旷工；二、被上诉人安排上诉人转至保安岗位，上诉人因此计划将孩子转学至青岛以便工作，但被上诉人不予准假，以致转学手续无法办理；三、被上诉人因经营困难，劝说上诉人转至保安岗位或辞职。上诉人不同意辞职，并询问若离开公司有无经济补偿。被上诉人称经济补偿金一万多元，失业金两万多元，且二者不可兼得，并要求上诉人两天内决定。上诉人由于身体原因不能情绪激动，无奈才在协议书上签字。被上诉人所称“失业金与经济补偿金不能兼得”的说法于法无据，；四、被上诉人应按照《劳动合同法》、《国有企业富余职工安置规定》，充分考虑职工利益。五、被上诉人对上诉人所依据的《青岛远洋运输有限公司员工奖惩管理规定》和《青岛远洋运输有限公司船员管理实施细则》的合法性提出质疑。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的一审诉讼请求。被上诉人远洋公司答辩称，1、上诉人自2001年2月6日下船休假后再没有在被上诉人单位工作，此后，上诉人因身体原因不能上船工作，为此被上诉人为上诉人办理了自2010年7月1日至2012年6月30日止的24个月长休病假医疗期。上诉人医疗期满后，仍不能从事船员作业岗位工作。2、2015年3月13日，上诉人来被上诉人处学习了规章制度并在《学习公司规章制度确认书》签字确认。2015年4月15日，被上诉人与上诉人协商谈话，向其提出调整工作到保安岗位工作，得到上诉人本人的同意，上诉人也承诺于2015年8月3日报到上班，并签字确认谈话记录。由于上诉人未按期到被上诉人单位报到上岗工作，也未提交书面请假或不能上岗的鉴定证明，为此，被上诉人于2015年8月4日通过EMS通知上诉人“从2015年8月3日起按旷工处理”，上诉人虽收到此旷工通知，但并未按通知要求到被上诉人单位报到上岗工作。3、在上诉人旷工首日（2015年8月3日）至被解除劳动合同（2015年12月31日）的期间内，上诉人未向被上诉人提交因身体原因不能报到工作的任何书面通知，也未提交专业劳动能力鉴定部门出具的不能工作的书面鉴定证明。因此，2015年12月31日，被上诉人将《解除何五平劳动合同的处理决定》和《通知函》通过EMS寄送给上诉人，上诉人收到了此内容。因此，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。何五平向一审法院起诉请求判令：远洋公司撤销解除劳动合同处理决定，继续履行劳动合同。一审法院认定的事实：何五平系远洋公司职工，双方签订了自1996年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定何五平的工作内容为从事远洋运输船舶作业岗位。2015年3月13日，何五平在《公司规章制度学习确认书》和联系方式确认书上签字。《公司规章制度学习确认书》中包括：“……1、《青岛远洋运输有限公司船员管理实施细则》（青远船员字[2012]139号文件），该实施细则第一百三十八条第五款规定：‘船员违反船员管理部门的指令，没有在指定的时间、地点报到上船或参加培训、会议及参加其他工作安排的，自指定的应到之日起按旷工处理……’……4、《青岛远洋运输有限公司员工奖惩管理规定》（青远人力字[2011]109号文件），该管理规定试行第十一条规定：‘对有下列行为之一的，公司予以解除劳动合同。1、员工连续旷工满5天；或当月累计旷工满7天；或当年累计旷工满10天；或其他严重违反劳动纪律应当解除劳动合同的。……’……”。2015年4月15日和4月16日，远洋公司组织何五平进行了两次谈话，并进行了书面记录；4月15日的谈话记录中记载：“……问：‘现在你能否继续上船工作？’，答：‘身体还是不好，不能上船’；问：‘你目前不能上船工作，公司将安排你到山庄做保安’，答：‘我考虑一下，明天给予公司答复，上岗工作做保安或者辞职。’，问：‘你已学习公司规章制度，若逾期未到，按旷工论处，公司将按相关规定处理。’，答：‘一定遵守公司规章制度，按期到公司报到给予公司答复。’”；4月16日的谈话记录中记载：“问：‘你考虑的结果如何，现在有什么打算？’，答：‘服从公司安排，做保安，但现在孩子要考学，希望公司能给予时间，处理一下，今年7月底考学结束后再到公司上岗工作。’；问：‘可以，在2015年8月3日到公司报到，上岗工作就职保安，逾期未到或到期后以其他理由拒不上岗做保安，均按旷工论处，公司将按相关规定处理。’，答：‘服从公司安排，一定按期报到，做保安。’”。2015年8月4日和8月11日，远洋公司连续作出两份通知，指出何五平承诺于2015年8月3日到公司报到，但一直未报到，按照公司规章制度，从2015年8月3日起按旷工处理，并将与何五平解除劳动合同；上述2015年8月4日作出的通知于当日邮寄送达给何五平。2015年12月25日，远洋公司作出《关于解除何五平劳动合同的处理决定》，以何五平旷工为由，决定自2015年12月31日起解除何五平的劳动合同。2016年1月1日，何五平收到该解除劳动合同决定。2016年1月，何五平（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称其于1991年9月到远洋公司从事船上报务员工作至2001年2月，后因身体有××，不能从事报务员工作就回家休息，2002年曾因乙肝住院治疗一个多月；2001年2月之后其未再到单位工作，家庭生活一直比较困难，期间其在外打零工，远洋公司一直发放生活费……要求裁决远洋公司（被申请人）：撤销解除劳动合同决定，继续履行劳动合同。同年3月7日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2016]第168号裁决书，裁决：驳回何五平的仲裁请求。何五平不服该裁决，诉至一审法院，要求判如所请。一审庭审中，何五平还提交以下证据：1、1998年5月11日河南中医学院第一附属医院B超诊断记录报告单、生化检验报告单（系复印件），证明何五平当时诊断肝炎，何五平长期有病，不能工作；2、河南省人民医院住院病案首页（住院时间2002年3月4日至4月2日，系复印件），证明何五平病情严重，住院一个月；3、郑州人民医院化验单（其中2015年8月25日2张、12月19日3张）、河南省人民医院2016年1月12日报告单1张（系复印件），证明何五平的身体状况，该化验单向远洋公司邮寄过，远洋公司打电话问过情况；4、何五平与远洋公司人事部张岩通话录音，证明2015年8月3日向张岩请假，称其身体不好，不能到单位去，张岩不同意，单位说既然这样就让其写辞职报告，且同意延期至9月份，辞职报告日期签到9月份。何五平考虑自己的身体及经济条件均不好，想得到失业金，所以提出让远洋公司解除合同，但要求不要以旷工为由，因为对其影响不好，远洋公司说可以商议一下，何五平在录音中要求远洋公司有什么回复给其打个电话，何五平可以考虑一下，远洋公司同意给何五平打了电话再发通知。最后结果是没有打电话，直接按照旷工通知的。远洋公司质证意见：对1号证据远洋公司是知悉的，当时何五平作为远洋公司的员工，远洋公司一直为其保留劳动关系，但该证据与本案无关；对2号证据，认为与本案无关；3号证据均系复印件，对其真实性不认可，且2016年1月的报告单与本案无关，2015年的两组报告单远洋公司均不知晓；对4号证据的真实性无异议，对其证明内容有异议，认为张岩在该录音中陈述的是一切应该按照公司规章制度办理，是按照书面的通知为准，何五平本人提出想要辞职。何五平没有劳动能力鉴定部门的鉴定，也无书面的请假，该录音没有证明其请假得到批准。一审法院认为，何五平与远洋公司签订的无固定期限劳动合同，是双方当事人在平等自愿的基础上签订的，应为合法有效，双方均应严格履行。在合同履行期间，何五平虽患有××，但其已经享受了医疗期，且医疗期满后未再到单位上班，并自认其在外打零工，对远洋公司另行安排的保安岗位也无异议，但未按时上岗参加工作，据此，远洋公司依据其处的何五平均已知晓的规章制度，以旷工为由解除与何五平的劳动合同的行为并无不当，且符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故对何五平要求远洋公司撤销解除劳动合同处理决定，继续履行劳动合同的诉讼请求，一审不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：驳回何五平的诉讼请求。案件受理费10元，由何五平负担。经审理查明，上诉人自2001年之后因身体原因一直在家休息，未再到被上诉人单位工作。被上诉人在该期间一直向上诉人支付相应工资，并为上诉人缴纳相应五险一金。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条之相关规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，上诉人与被上诉人依法签订了自1996年7月1日起的无固定期限劳动合同，故双方均应按约全面履行各自的义务。在劳动合同履行过程中，上诉人因身体原因正常工作至2001年，之后再未到被上诉人单位工作。上诉人在此后已经享受医疗期，医疗期满后也未到单位工作，并自认在外打零工，而被上诉人在该期间也一直向上诉人支付相应的工资待遇。根据上诉人与被上诉人于2015年4月15日和4月16日的谈话记录载明的内容，上诉人于4月16日回复同意服从公司安排，但要求7月底之后再回单位工作。被上诉人同意上诉人的要求，并告知其于2015年8月3日到公司报到，逾期未到或到期后以其他理由拒不上岗，均按旷工论处。上诉人表示服从单位安排，并承诺遵守单位规章制度按期报到，且已知晓其不按期报到的后果。因上诉人之后未按期到岗参加工作，被上诉人依据相应的规章制度，以旷工为由解除与上诉人的劳动合同，并无不当。因此，上诉人主张撤销被上诉人作出的解除劳动合同处理决定，理由不成立，本院不予采信。因上诉人已确认对《青岛远洋运输有限公司员工奖惩管理规定》和《青岛远洋运输有限公司船员管理实施细则》予以学习，并未对上述规章制度的合法性提出异议，现上诉人又主张上述规章制度不合法，无事实和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人何五平的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何五平负担。本判决为终审判决。审　判　长　　侯　娜代理审判员　　迟金铜代理审判员　　齐　新二〇一七年四月十三日书　记　员　　魏　威书　记　员　　王　晶 微信公众号“”