（2017）鲁02民终8号
裁判日期: 2017-04-13
公开日期: 2017-06-14
案件名称
青岛海泉置业有限公司、青岛海航门窗有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
山东省青岛市中级人民法院
所属地区
山东省青岛市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
青岛海泉置业有限公司,青岛海航门窗有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百六十九条，第一百七十条，第一百七十五条
全文
山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8号上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛海泉置业有限公司。法定代表人：唐晓章，董事长。委托诉讼代理人：邵一军，山东双麟律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽丽，山东双麟律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛海航门窗有限公司。法定代表人：徐仲举，董事长。委托诉讼代理人：蔡世平，山东海之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙军，山东海之源律师事务所律师。上诉人青岛海泉置业有限公司（以下简称海泉公司）因与被上诉人青岛海航门窗有限公司（以下简称海航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第5775号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人海泉公司的委托诉讼代理人邵一军、杨丽丽，被上诉人海航公司的委托诉讼代理人孙军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海泉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费、鉴定费由海航公司负担。事实和理由：一审判决程序错误，证据不足，事实认定不清，适用法律错误。本诉部分：一、一审程序违法。1.内定鉴定机构损害海泉公司利益。海泉公司于2015年4月12日下午收到即墨法院技术室短信告知4月9号到法院摇号筛选海航公司申请造价鉴定的机构，海泉公司立刻回复短信：“事情已过3天才通知如何参加摇号？”并要求重选，后一审法院技术室告知已经选定鉴定机构不可能重选。该鉴定机构的选定不符合程序要求，实属内定，损害了海泉公司的参与知情权，应发回重审。2.一审以鉴代审，损害了海泉公司利益。鉴定机构需要根据法院依法查明的合同问题和事实问题（主要是当事人约定的计价标准和计价方法）进行鉴定，并据此作出鉴定结论。鉴定机构无视双发约定自行改变计价方法，擅自认定涉及工程造价的案件事实，法院直接依据鉴定结论进行审判，属于“以鉴代审”。另外，最高院曾发文要求鉴定结构接受法院鉴定委托后，不得私自接收当事人提交而未经人民法院确认的鉴定材料。本案中不但可以而且有效。而此前法院质证时并没有有效的结算证据得到确认，明显的“以鉴代审”假借鉴定人之手替法官做出实质性认定。期间海泉公司多次提出异议，法院始终无视该错误行为。二、本诉鉴定报告无法证明工程欠款诉求事项。1.鉴定方法错误。根据合同（P.3）工程量计算规则：“铝合金门窗：严格按照施工图纸中的铝合金门窗系列进行分类计量，依据经甲方、监理方、乙方三方认可的竣工图纸、按照铝合金门窗框外围尺寸实施竣工结算工程量。门窗工程方案图仅作为施工技术指导资料，不作为结算的依据。”根据《建设工程造价鉴定规程CECA/GC82012》第6.3.2条：“在鉴定项目合同约定有效的情形下，鉴定应当采用当事人合同约定的计价方法，除非合同纠纷各方另行达成一致约定，否则不得采用不符合原合同约定的计价方法作出鉴定意见，也不得修改原合同计价条件而作出鉴定意见”。根据法律规定和合同约定，双方的结算计价方法是实测实量；而在本诉中，针对造价鉴定报告质证时，鉴定人明某示“没有实测实量”，报告数据是按海航公司提交的图纸计算的。图纸与现场有较大差异，按图纸计算不符合现场实际及合同约定和建设工程造价鉴定规程，鉴定方法明显错误，鉴定人也没有给出法定的事由或者合理的解释，一审法院对海泉公司提出的鉴定方法异议置之不理并据此判决，合同有效、鉴定人改变合同亦有效。同一事项两个标准且相互矛盾，一审判决依据错误，应发回重审或改判。2.鉴定范围明显错误。合同内容尚有部分工序至今未施工，但鉴定结论中已完工造价包含未完工程造价（闭门器、门吸、地插销及部分密封胶）。一审判决认定因“海泉公司未申请质量问题及修复方案的鉴定”驳回反诉请求。是否存在质量问题，只有施工后才能够检验其质量是否与合同相符。3.鉴定中综合单价明显错误。合同原定综合单价，因海航公司偷工减料、代换材料已无实际参考价值，应当按照实际使用材料区分品牌、规格、市场行情另行确定其价格；正所谓一分钱一分货，建材品牌的价格差异不多赘述，但本案在造价鉴定时仍采用原价格是严重错误的。该鉴定认为工程造价不因材料品牌、规格不同而产生价格差异是错误的。4.鉴定中水电费未扣减。合同约定“施工用水、电由乙方单独挂表计量，费用由乙方自己承担”。海航公司在施工过程中的施工水电费一直未按合同约定交纳，该费用未扣减，造成重复计取。5.符合合同约定的付款2万元应当扣减。加快施工进度的函（2013年10月21日），罚款1万元；加快施工进度的函（2013年11月15日），罚款1万元。综上，鉴定报告内容失真，海航公司未能完成举证责任，无法证明已完工程造价的客观性，据此裁判明显错误。一审支持工程款利息，亦属错误。反诉部分：一、应当判令海航公司交付完整的技术资料并承担由此引发的不利后果。一审混淆反诉请求中“交付涉案工资完整的技术资料”与判决中所述“结算资料”的区别。技术资料是按照青岛市建管局规定汇总过程中完整的施工过程资料，包含人材机详细资料；其中材料是否符合合同约定并符合技术规范要求是主要的检查事项。而结算资料是在技术资料符合要求后并且现场实物经验收合格才开始的具体计算工程造价的资料。二者之间有着巨大的差异，不可混同。海航公司交付给海泉公司的结算资料仅是计算工程量核算造价的图纸变更；但建材是否与合同相符需要提交技术资料才能判定。施工过程中海航公司提交的部分技术资料显示有替换材料品牌、以次充好的问题，因此，结算过程中已要求海航公司提交完整的技术资料，但海航公司未提交技术资料。即使在诉讼中仍然不能免除其应当提交相关技术资料（含建材合格证、进货单、质检报告、购货发票等等）的义务。二、一审法院应当允许海泉公司进行造价鉴定，以便对反诉请求第二、三项内容进行审理。一审中的证据可以证明海航公司施工过程中使用了与合同约定不符的、违反规范要求的建筑材料（密封胶、玻璃、胶条）。海泉公司在一审庭审中据此提出反诉并申请了造价司法鉴定，但一审法院技术室委托错误，将造价鉴定委托给不具备造价资质的青岛中才评估公司，后青岛中才评估公司提出因不具备质量鉴定资质而退回鉴定。对此，海泉公司已提交过书面函件请求法院重新委托，但没有结果。一审认定青岛中才评估公司退案系因海泉公司未申请质量问题及修复方案而退回鉴定申请，但实际上鉴定申请书中第1项“安装被申请人未完项目中闭门器、门吸、地插销所需费用”不需要质量鉴定和修复方案，一审判决错误。根据《建筑法》第74条：建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的……，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。根据工程技术规范能够确定的不合格材料无需鉴定，未施工的项目更是与质量鉴定无关。三、诉讼费用、鉴定费、保全费处理错误。海航公司在施工过程中大量以次充好偷换原材料（如，玻璃厚度均小于规范要求的4.80mm）与合同约定不符且达不到规范质量要求。海航公司向海泉公司提交的青岛冠华玻璃有限公司制作的中空玻璃检测报告，检测报告中检验结果记载的样品厚度均低于国家规定的最低标准4.8毫米，所以海航公司使用了不合格的玻璃。海泉公司提交的2014年9月12日的照片中显示海航公司尚有未完工程项，一审认定海航公司2014年6月份完工与事实不符。因此，海航公司未交付完整的技术资料之前无法确认实际使用的材料品牌、规格、材质等是否符合约定，亦无法确定工程造价。一审以“海泉公司未及时进行涉案工程的结算，导致了在诉讼中对涉案工程的委托鉴定评估”为由判令海泉公司承担鉴定费，错误。过错方在海航公司，所有诉讼费用及鉴定费、保全费应由其承担。综上，一审程序违法，认定事实不清，适用法律错误，反诉权利被剥夺。请二审法院发回重审或依法改判。海航公司辩称，一、1、检测报告显示单项判定的结论是合格，检测报告中没有不合格的记载；2、检测报告的提交时间是在门窗安装过程中向海泉公司进行提交，在2014年5月份之前就已经提交过，海泉公司并没有提出异议，并且涉案工程已经进行了综合验收并且交付使用。海泉公司以此为由提出的抗辩既不合理，也不合法，更不符合合同的约定。二、海泉公司的主张缺乏事实和法律依据，一审判决认定的事实结合了双方提交的证据，基本上符合施工过程中的客观事实。海泉公司所谓鉴定程序问题，反诉的质量问题均没有相应的证据予以支持。所以，海泉公司的上诉主张不能成立，应予以驳回。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。海航公司向一审法院起诉请求：1、海泉公司支付海航公司工程款1144785.58元（依据海航公司的结算书核定的工程造价，扣除海泉公司已支付的工程进度款210万元，再扣除合同约定的合同价款5%的保修金）；2、海泉公司承担以1144785.58元为基数，自2013年12月16日（竣工时间）起至判决履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3、诉讼费用由海泉公司负担。海泉公司向一审法院反诉请求：1、海航公司交付涉案工程完整的技术资料；2、海航公司拆除不合格材料并更换至符合合同约定的材料，暂估80万元；3、海航公司按合同约定安装闭门器、门吸、地插销，暂估20万元；4、由海航公司负担诉讼费、鉴定费用。一审法院认定事实：一、海航公司与海泉公司签订施工合同情况2012年8月27日，海航公司与海泉公司签订了《铝合金门窗制作安装工程施工合同》，合同主要约定：一（合同第一条）、工程概况：1、工程名称：嶺海·香澜郡项目一期一标段铝合金门窗制作安装工程。2、工程范围及内容：标段楼号为：19号至35号楼和会所。施工范围：《嶺海·香澜郡一期低层住宅》施工图纸和海航门窗深化施工图纸范围内所有内容的铝合金门窗的制作及安装。3、合同工期：暂定开工日期2012年9月10日，暂定竣工日期2012年10月30日，合同工期总日历天数50天，具体开工日期以甲方书面通知为准。工程质量标准：达到GB503002001《建筑工程施工质量验收统一标准》合格标准；二（合同第二条）、工程造价及承包、付款方式：1、承包方式：本合同采用综合包干单价，工程量按实结算。综合包干单价，为完成本合同工作内容所发生完税后的一切费用，单价包干不再调整，不再计取任何其它费用。经海泉公司审核后的门窗工程方案图和材料要求（型材、五金配件、胶条、密封胶、发泡剂等的品牌、规格、技术要求等）作为本合同附件。2、合同造价：（1）本合同总价暂定为3469526元。（2）各种规格型号的门窗暂定工程量及综合包干单价详见合同。工程量计算规则：铝合金门窗：严格按照施工图中的铝合金门窗系列进行分类计量，依据经海泉公司、监理方、海航公司三方认可的竣工图纸，按照铝合金门窗框外围尺寸实测竣工结算工程量。门窗工程方案图仅作为施工技术指导资料，不作为结算的依据。（1）海航公司门、窗框全部安装完毕，经海泉公司、监理验收合格并书面确认后，付款至合同的30%。（2）海航公司门、窗扇全部安装完毕，经海泉公司、监理公司验收合格并书面确认后，付款至合同额的60%。（3）门、窗工程施工完成后，海航公司10日内向海泉公司提供完整的工程技术资料3套，经海泉公司、监理验收合格并书面确认后，付款至合同额的80%。（4）工程竣工验收合格，海航公司28日内向海泉公司提供结算资料，结算完毕后付款至结算额的95%，此时海航公司需提供全额发票，否则，海泉公司拒绝支付工程款。（5）余款5%作为质保金，质保期满无质量问题后付清。（6）海泉公司支付工程款时，海航公司应向海泉公司提供正规发票，否则海泉公司可拒绝支付工程款，造成的后果由海航公司自行承担；三（合同第三条）、工程工期：海航公司应严格按照合同约定和施工进度计划（海航公司编制后经海泉公司认可）组织施工，确保工期。当现场基本具备安装条件后，海航公司应积极做好开工前的检查和准备工作；四（合同第四条）、工程质量和验收程序及标准：4.1海航公司必须严格按照经审核后的方案图与施工方案，以及施工技术规范和操作规程进行施工，确保工程质量，并达到合同约定标准、方案图设计要求和国家相关验收规范标准。4.4按照规定应办理隐蔽验收或中间验收的工程具备隐蔽条件或达到中间验收（窗框安装调整完成发泡填充前、框四周发泡完成打胶前、窗扇安装完成）条件时，在下一道工序施工前，海航公司应书面通知海泉公司、监理至施工现场进行检查验收，验收合格后，方可进行下道工序施工。验收不合格，海航公司在限定时间内修改后重新验收，工期不予顺延。若海航公司未进行隐蔽工程验收报验或未经海泉公司、监理签字认可即进行下一工序施工，海泉公司可要求海航公司将隐蔽项目打开或返工后重新验收，造成的损失由海航公司承担，工期不予顺延。4.5海泉公司专业工程师在施工过程中将对本工程质量进行不定期的跟踪巡视检查，在巡查过程中对发现的问题将下发质量整改通知书，海航公司接到通知后必须在规定的时限内整改完毕，若限期未整改到位，海泉公司有权要求海航公司承担1000元至5000元的违约责任。4.6淋水试验：按海泉公司、监理要求及相关规范执行。4.7竣工验收：海航公司应至少提前三天向海泉公司提交书面验收申请，由海泉公司依据实际情况确定是否组织相关人员进行工程验收；五（合同第五条）、工程材料：5.1海航公司所采购的材料必须符合本工程的技术标准和要求且质量满足国家相关规范及技术规程的规定。4.2海航公司负责供应工程所需全部材料、所有进场材料由海航公司负责保管；六（合同第九条）违约责任：1、未经海泉公司同意，海航公司不得擅自变更设计，海航公司擅自变更设计的，海航公司须无条件恢复原设计要求，由此发生的费用和导致的海泉公司直接和间接经济损失，有海航公司承担，延误的工期不予顺延。2、未经海泉公司同意，海航公司不得私自将承包工程进行分包，否则海泉公司有权解除合同并要求海航公司承担合同价款20%的违约金以及由此给海泉公司造成的损失。3、工程验收时未达到合同约定的质量标准，海航公司必须在海泉公司要求的期限内整改合同，发生的费用以及造成的损失由海航公司承担，工期不予顺延。若海航公司在海泉公司要求的期限内未整改或整改后仍达不到合格标准，海泉公司有权解除合同并要求海航公司承担工程总造价20%的违约金以及由此给海泉公司造成的损失。4、如海航公司不能按照合同约定的工期完工，每逾期一天海航公司应向海泉公司支付工程总价3‰的违约金。逾期10天仍未弥补工期的，海泉公司有权解除合同并要求海航公司承担工程总造价20%的违约金以及由此给海泉公司造成的损失。5、海航公司违反本合同第八条第四款的约定，在认可海泉公司指令或通知后未执行指令或通知要求的，海航公司应当按照前款约定承担相应的违约责任。七（合同第十条）、保修责任：本工程保修期限为2年（门窗渗漏除外，门窗渗漏质保期为5年），质保期自工程竣工验收合格之日起算。质保期内因海航公司质量问题导致维修的，维修部分质保期自维修结束之日起重新计算。同时双方还对安全生产文明施工、双方的权利与责任等事项进行了约定。二、涉案工程施工合同履行及工程款支付情况合同签订后，海航公司进入工地进行施工。海泉公司已支付海航公司工程款2100000元，其中：2013年7月30日支付1000000元，2013年9月12日支付工程款400000元，2013年9月12日支付工程款100000元，2013年10月11日支付工程款500000元，2014年1月26日支付工程款100000元。2014年6月11日，海航公司向海泉公司交付了嶺海.香澜郡项目铝合金门窗工程结算资料，海泉公司工作人员在清单交接表上“接收方”处签名。三、涉案工程结算及委托鉴定情况涉案工程工程造价采用综合包干单价，工程量按实结算，双方未进行结算。本案审理中，根据海航公司的申请，一审法院依法委托鉴定机构对海航公司施工的工程造价进行司法鉴定。青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司经鉴定于2015年7月3日作出第2014QDX10092015J50号《造价鉴定报告》，鉴定结论为：鉴定机构根据施工图及现场勘察的情况进行工程量计量，依据原海泉公司双方约定的综合单价，鉴定工程造价值为3402887.88元。海航公司支付司法鉴定费48000元。经质证，海航公司称，对报告书及鉴定费收据真实性无异议，基本认同鉴定报告的内容及结论，该鉴定报告的鉴定程序合法，鉴定所提交的资料是客观真实的，鉴定人员的资质也是合法的；海泉公司称，当庭提交关于对鉴定报告的异议一份，内容详见异议书。要求法院委托其他单位重新鉴定。依海泉公司的申请，鉴定机构的鉴定人员到庭接受本案当事人的质询，并解答了双方当事人提问的相关问题。经质证和审核，一审法院对上述鉴定结论予以采信。海航公司持有《建筑门窗行业资格证书》，主项资质等级：金属门窗工程壹级，承包范围：金属门窗工程壹级企业：可承担各类铝合金、塑钢等金属门窗工程的施工。一审审理中，海泉公司提交了下列证据：2014年9月11日的工作联系单复印件一份（编号：201409111）、室外门照××年9月11日的监理公司证明、门窗漏雨统计材料复印件一份、报价明细中玻璃为“台玻”牌，提交的资料显示换成了“青岛冠华玻璃有限公司”产品，属于以次充好，是复印件加盖了青岛冠华玻璃有限公司的公章、丙烯酸酯建筑密封胶检测报告复印件一份、加快施工进度的函（2013年10月21日），罚款1万元、加快施工进度的函（2013年11月15日），罚款1万元、关于门窗质量问题维修的函复印件一份（2014年8月18日）、海泉公司商品房销售合同打印件一份，证明海航公司施工的涉案工程存在质量问题和未施工完毕。经质证，海航公司对海泉公司提出的涉案工程质量问题和未施工完毕不予认可。据上，海泉公司申请对下列事项进行鉴定：1、安装海航公司未完项目中闭门器、门吸、地插销所需费用；2、更换海航公司施工中使用不合格材料所需费用。一审法院依法委托青岛中才资产评估有限公司进行鉴定，青岛中才资产评估有限公司于2015年11月16日作出了《退案说明》，认为该项委托需鉴定海航公司施工中使用的不合格材料（密封胶、浮法中空玻璃），因其公司不具备质量鉴定资质，无法承接该项委托，特将案件退回贵院。经质证，海航公司称，1、对退案说明真实性无异议，该说明证明了海泉公司所要求进行的鉴定是不具备鉴定条件的，海泉公司要更换不合格材料，首先应对海航公司的材料是否合格进行鉴定，在未确认海航公司的材料是不合格的情况下，海泉公司的申请是不具备条件的。2、海泉公司主张未完工项目中的闭门器等费用在原海泉公司履行合同中有争议的部分，在未确定谁承担相关义务的前提下，该项申请也没有法律依据。3、涉案工程已完工，并且已交付使用。海泉公司是在使用过程中提出的所谓的质量费用鉴定，该质量费用的产生是否是因为海航公司施工不当所致，海泉公司应该提供相关的证据予以证明。按照合同中的约定这些项目的鉴定都应属于保修期内的质量问题，应该在保修金范围内进行解决。4、涉案工程已于2014年5月21日竣工验收，2014年6月份办理了竣工备案。海泉公司称，1、中才评估公司不具备工程造价业务资质。经查询青岛市中级人民法院入围工程造价备案鉴定单位，该公司不属于此类别鉴定机构。另经咨询，该公司不具备鉴定造价资质。2、海泉公司申请的是造价鉴定而非质量鉴定，青岛中才资产评估有限公司退案说明与海泉公司造价鉴定申请存在理解上的歧义，损害了海泉公司的合法权益。一审法院认为，海航公司与海泉公司签订的《铝合金门窗制作安装工程施工合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。根据双方当事人的诉辩主张，结合原、海泉公司双方对上述证据的质证意见，以及查明的事实，一审法院对双方的诉请分别评判如下：一、海泉公司应支付海航公司工程款情况。海航公司于2014年6月11日向海泉公司交付了嶺海·香澜郡项目铝合金门窗工程的结算资料，由此可认定涉案工程于2014年6月11日前已施工完毕。经鉴定，海航公司施工的涉案工程造价值为3402887.88元，海泉公司已支付海航公司工程款2100000元，海泉公司尚欠海航公司涉案工程款1302887.88元（3402887.88元－2100000元）。涉案工程于2014年6月11日前竣工，未超过合同约定的质保期，扣除合同约定的5%质保金后，海泉公司还应支付海航公司涉案工程款1132743.49元[尚欠涉案工程款1302887.88元170144.39元（3402887.88元×5%）]。对海航公司请求过高部分，一审法院不予支持。二、关于逾期支付工程款的利息问题一审法院认为，海航公司于2014年6月11日向海泉公司交付了嶺海.香澜郡项目铝合金门窗工程的结算资料，一审法院认定涉案工程于2014年6月11日前已施工完毕。扣除合同约定的5%质保金后，海泉公司应支付海航公司涉案工程款1132743.49元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，海泉公司应支付自2014年6月11日之日起至判决生效之日止、以工程款1132743.49元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息。三、关于鉴定费承担问题海航公司于2014年6月11日向海泉公司交付了嶺海·香澜郡项目铝合金门窗工程的结算资料，海泉公司未及时进行涉案工程的结算，导致了在诉讼中对涉案工程的委托鉴定评估，海航公司支出的工程造价鉴定费48000元，应由海泉公司承担。四、关于涉案工程质量问题经查明，海航公司于2014年6月11日向海泉公司交付了嶺海·香澜郡项目铝合金门窗工程的结算资料，且就交付资料问题，在合同中没有约定。本案在诉讼中，海泉公司称涉案工程存在质量和未施工完毕问题，并提起反诉。海航公司不予认可海泉公司的反诉请求。海泉公司申请鉴定。因海泉公司未申请质量问题及修复方案的鉴定，而被退案。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款:“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，故对于海泉公司反诉称涉案工程的质量问题，若海泉公司有新的证据，可再行主张权利。因此，对海泉公司的反诉请求一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，一审判决：一、青岛海泉置业有限公司于判决生效之日起十日内，向青岛海航门窗有限公司支付涉案工程款1132743.49元；二、青岛海泉置业有限公司于判决生效之日起十日内，向青岛海航门窗有限公司支付自2014年6月11日之日起至判决生效之日止、以工程款1132743.49元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、工程造价鉴定费48000元，由青岛海泉置业有限公司承担。青岛海泉置业有限公司于判决生效之日起十日内，向青岛海航门窗有限公司支付工程造价鉴定费48000元；四、驳回青岛海航门窗有限公司的其他诉讼请求；五、驳回青岛海泉置业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15103元，由青岛海航门窗有限公司负担108元，青岛海泉置业有限公司负担14995元。诉讼保全费5000元，由青岛海泉置业有限公司负担；反诉费减半收取6900元，由青岛海泉置业有限公司负担。本院二审期间，海航公司提交青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第1144号民事判决书一份，欲证明生效判决认定海航公司施工的涉案房屋已经于2014年5月31日交付，海泉公司向房屋购买人出具了质量保证书、使用说明书，说明涉案房屋符合设计要求，具备使用功能、安全功能，质量合格；2014年6月11日，海航公司向海泉公司交付涉案工程结算资料时，涉案房屋已经通过综合验收，且已经出售给购房者。经质证，海泉公司对该判决书的真实性无异议，该判决已经生效，但对证明内容不予认可，通过该判决可以说明涉案房屋淋水出现渗漏，门窗安装不合格。经本院审理查明，根据本院要求，涉案工程造价鉴定机构青岛信永中和工程造价咨询事务所有限公司作出《关于青岛海航门窗有限公司与青岛海泉置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案工程鉴定报告的补充说明》一份，该补充说明主要载明：造价鉴定结论中关于“海泉公司提出的部分门窗未做密封胶、门吸等配件的情况，现场确实存在，但由于此部位可以由海航公司进行后续处理，在此不做价格调整”，该结论是指按照双方签订的合同书约定的铝合金合同综合包干单价中（见合同附件10《综合单价分析表》），该分析表中没有包含闭门器、门吸、地插销等项目，也就是说明综合包干单价中不包含这些项目。因此，在按照综合包干单价进行造价鉴定时，造价中并不包含闭门器、门吸、地插销等项目的费用。关于部分门窗未做密封胶的问题，经现场勘察只是会所一层大门未做，原因是海泉公司当时要做装修，待装修结束后门才能做密封胶，所以报告中建议该部位由海航公司进行后续处理，不做价格调整。经质证，海泉公司称，1、鉴定报告补充说明中的第一项闭门器等，包括在合同附件10综合单价分析表中窗门五金件中，附件9当中明确约定关于五金配件的包含内容，包括但不限于闭门器等，所以海泉公司认为补充说明是错误的。分析表中已经包括五金件的内容，该部分属于合同中明确需要安装的内容，施工方未履行该合同义务，应当扣减相应造价。对于海泉公司提起的反诉，应按程序委托造价鉴定，以便继续审理反诉请求。2、关于门窗密封胶，在现场勘验时，办案法官、当事人及鉴定机构已经清楚的看到，并且已经做了记录，多处门窗未封胶，且照片不是会所的照片，仅是别墅区的照片。该补充说明与事实不符，鉴定人员越俎代庖。目前现场已经装修，无法再重新施工，应当从施工方的造价中予以扣减。海航公司称，对该鉴定报告的补充说明没有异议，该鉴定报告所称的综合单价分析表中不包括闭门器等的陈述是客观、真实的。1、海泉公司与海航公司签订的施工合同中，也无法看出有闭门器等安装要求，海泉公司所说的附件9是技术标准和要求，也就是说要求海航公司安装的话，闭门器等要符合标准。但是，事实上海航公司所使用的铝合金的品牌是香港坚朗品牌，而坚朗铝合金的五金件是按照其标准规格配制的。而且，这五金件的含义是组合门窗不可或缺的配件，而闭门器等是可以额外安装的，并不是必须的，如果要安装的话，应该有特别约定。且闭门器等的单价是非常高的，如果将闭门器等分担在门窗的造价中，就不是附件10综合单价分析表中五金件的价格。海泉公司将约定的五金件中并不包括的闭门器等强行牵扯进来，是对合同的误解和曲解。2、对于密封胶，鉴定报告已经明确写明只有大门处没有做，海泉公司完全可以自行处理，而且该密封胶的造价极低。如果海泉公司认为该密封胶可以后续处理的话，海泉公司可以要求海航公司做，也可以另行起诉，但不应在本案中予以解决。既然海泉公司强调附件9五金件的配件包括但不限于，但有规定需要提供样品进行封存，海泉公司并未提供相应证据，无法证明其主张。海泉公司对该补充说明不予认可，向本院提交书面申请，申请鉴定人员出庭作证。经本院通知，涉案工程造价鉴定人员李庆森、孙凯迪出庭对该补充说明进行了说明，对海泉公司提出的问题进行了解答。经本院释明，海航公司在本案审理期间向本院提交意见书，称为了节省时间，避免诉累，同意在涉案工程造价中扣减水电费及其他损失共计2万元。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、涉案工程造价鉴定程序是否合法，造价鉴定报告应否予以采信；2、海航公司施工产生的水电费应如何认定；3、海航公司应否交付涉案工程完整的技术资料；4、海泉公司主张的涉案工程质量问题应如何认定；5、涉案工程的闭门器、门吸、地插销等应如何认定。关于第一个焦点问题。本院认为，一审法院就涉案工程造价鉴定评估选择鉴定机构问题征求双方当事人意见时，海泉公司与海航公司均同意由一审法院指定鉴定机构。在此情况下，海泉公司是否参与鉴定机构摇号筛选，并不影响法院依法选择鉴定机构，且海泉公司并无证据证明一审法院在选择鉴定机构时存在违法情形。故，本院对海泉公司关于一审法院选择鉴定机构不符合程序要求的主张不予支持。鉴定机构接受涉案工程造价委托后，结合图纸、合同、施工资料等对涉案项目现场进行了勘察、测量，最终做出鉴定结论，程序合法，鉴定结论并无不当。鉴定结论作出后，海泉公司提出异议，鉴定机构亦安排鉴定人员出庭接受质询，解答了相关问题。故，一审采信该鉴定报告并无不当，本院予以确认。关于第二个焦点问题。本院认为，海航公司与海泉公司于2012年8月签订《铝合金门窗制作安装工程施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，且海航公司具备相应的施工资质，双方签订的合同合法有效。合同签订后，海航公司进行了施工。施工结束后，海航公司向海泉公司交付了涉案工程结算资料，海泉公司工作人员予以签字接收。在造价鉴定结论作出后，海泉公司应当支付海航公司剩余工程款。双方合同约定，施工用水电由海航公司单独挂表计量，费用由海航公司承担。海泉公司主张代海航公司垫付了施工用的水电费，但因涉案工程未单独设立水、电表，海泉公司并未提交证据证明海航公司施工所产生的水电费具体数额，其要求海航公司承担水电费，证据不足。经本院释明，海航公司在本案审理期间向本院提交意见书，同意在涉案工程造价中扣减水电费及其他损失共计2万元。海航公司自愿扣减水电费等费用2万元，系对自己民事权利的处分，本院予以确认。因此，海泉公司还应支付海航公司工程款1112743.49元及相应利息。关于第三个焦点问题。本院认为，2014年6月11日，海航公司向海泉公司交付涉案工程结算资料，海泉公司工作人员签字予以接收。海航公司向海泉公司交付的涉案工程结算资料中已包含合同约定的技术资料，在此情况下，海泉公司再要求海航公司交付涉案工程完整的技术资料，缺乏事实和法律依据，本院对其该项主张不予支持。关于第四个焦点问题。海泉公司主张海航公司施工的涉案工程存在质量问题及代换品牌问题，海航公司应拆除不合格材料并予以更换。海航公司辩称，已按照合同约定完成了涉案工程施工，不存在施工质量问题，所使用的建筑材料已提交检测报告且海泉公司未对此提出异议，涉案工程已进行综合验收并已交付使用。对此，本院认为，海航公司在施工过程中根据合同约定提供了建筑材料产品合格证及检测、检验报告，海泉公司当时对此并未提出异议，且涉案工程已通过综合验收并已交付使用，在此情况下，海泉公司主张海航公司施工的涉案工程存在质量问题，依据不足，本院对其该项主张不予支持。关于第五个焦点问题。本院认为，鉴定机构根据本院要求作出鉴定结论补充说明，明确说明鉴定机构在进行涉案工程造价评估时未包含闭门器、门吸、地插销等项目的费用，且鉴定人员根据海泉公司的申请出庭接受了质询。该补充说明真实有效，本院予以采信。在涉案工程已经交付业主使用的情况下，海泉公司再要求安装闭门器、门吸、地插销，已不具备合同履行性，其要求相应扣减工程款，缺乏依据，本院对其该项主张不予支持。关于诉讼费、鉴定费、保全费负担问题，一审根据本案具体案情，结合双方在履行涉案工程合同中的过错程度，对诉讼费、鉴定费及保全费作出分担，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人海泉公司的上诉请求不成立，本院不予支持。被上诉人海航公司自愿放弃部分权利，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第5775号民事判决第三、四、五项；二、变更山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第5775号民事判决第一项为：青岛海泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内向青岛海航门窗有限公司支付涉案工程款1112743.49元；三、变更山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第5775号民事判决第二项为：青岛海泉置业有限公司于本判决生效之日起十日内，向青岛海航门窗有限公司支付自2014年6月11日之日起至本判决生效之日止、以工程款1112743.49元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、驳回青岛海泉置业有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15103元，由青岛海泉置业有限公司负担14995元，青岛海航门窗有限公司负担108元；反诉费6900元，由青岛海泉置业有限公司负担；诉讼保全费5000元，由青岛海泉置业有限公司负担。二审案件受理费15103元，由青岛海泉置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢雄心代理审判员 安太欣代理审判员 齐 新二〇一七年四月十三日书 记 员 韩明玉书 记 员 于国英 百度搜索“”