（2016）云民终745号

裁判日期: 2017-04-13

公开日期: 2017-11-17

案件名称

芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组、杨润强建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

云南省高级人民法院

所属地区

云南省

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组,杨润强,云南沙坝建筑工程有限公司,中共芒市委新农村建设领导小组办公室

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

云南省高级人民法院民事判决书（2016）云民终745号上诉人（原审原告）：芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组。住所地：芒市风平镇帕底村。负责人：板小七，小组长。诉讼代表人：杨三团，男，1985年10月19日生，傣族，云南省芒市人，住芒市。委托诉讼代理人：李杰，云南良益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：杨润强，男，1964年2月20日生，傣族，云南省保山市人，小学文化，住芒市。委托诉讼代理人：冉煜，云南泰恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：袁怀芝，云南泰恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南沙坝建筑工程有限公司。住所地：保山市隆阳区升阳路。法定代表人：刘体蒋，董事长。委托诉讼代理人：熊振宇，云南春裕律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审第三人）：中共芒市委新农村建设领导小组办公室。法定代表人：杨明望，主任。委托诉讼代理人：杨莹莹，云南杰云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组（以下简称村民小组）因与上诉人杨润强、被上诉人云南沙坝建筑工程有限公司（以下简称云南建筑公司）、原审第三人芒市委新农村建设领导小组办公室（以下简称芒市新农办）建设工程施工合同纠纷一案,不服云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月13日进行了法庭调查，上诉人村民小组负责人板小七、诉讼代表人杨三团、委托诉讼代理人李杰，上诉人杨润强及其委托诉讼代理人冉煜、袁怀芝，被上诉人云南建筑公司的委托诉讼代理人熊振宇，原审第三人芒市新农办的委托诉讼代理人杨莹莹到庭参加诉讼。本案依法办理了延长审限手续，并于2017年3月7日到现场勘查。本案现已审理终结。上诉人村民小组上诉请求：1.撤销原判中第一项关于杨润强赔偿村民小组检测鉴定费70%的责任，改判其承担100%的责任。2.撤销原判中第二项关于杨润强承担涉案道路修复费用70%的责任，改判其承担全部修复费100%即814906.03元的责任。3.撤销原判认定的由云南建筑公司、杨润强承担的鉴定费30800元，改判由二被上诉人承担全部90800元的鉴定费用。4.依法判令第三人芒市新农办承担因监管不力而导致的相应连带责任。5.由被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认定村民小组未尽到监督的责任错误，村民小组指派的所谓“监督人员”仅起协调道路建设中与村民权益关系的人员，既不是该建设合同中的监理角色，也不是建设工程规范中的监理人员，既无工程质量监管的资质也无合法的监理义务，据此推定上诉人负本案责任无法律依据。本案在道路验收时签署意见的是芒市新农办，工程质量由芒市新农办负责，与村民小组无关。请二审法院改判村民小组无责任，由被上诉人杨润强、芒市新农办承担全部责任。2.本案工程质量存在问题，鉴定费应由杨润强、芒市新农办承担。3.一审程序错误，本案2015年7月31日开庭，2016年6月23日判决，但判决书字号却是2014年的，村民小组未收到笔误裁定或通知，请二审法院依法纠正。庭审中，经法庭释明，村民小组撤回第三项上诉理由。上诉人杨润强上诉请求：1.程序一审判决，依法改判杨润强不承担任何赔偿责任，驳回村民小组的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费、鉴定费全部由村民小组承担。事实和理由：1.本案道路的建设是新农村建设项目，村道的建设从签订合同之始都在芒市新农办的指导下进行，合同格式也是芒市新农办提供，是为了争取项目资金的程序所需。合同签订后，杨润强在合同约定的时间内按质按量完成了该工程的所有施工任务，2010年3月30日正式开放并投入使用。2011年10月芒市新农办以原合同为基础补办了相关手续，申请到了专项资金，并于2012年2月组织成立了竣工验收小组，由村民小组代表、杨润强、芒市新农办联合进行了竣工验收，确认了工程质量、工程量及工程价款。验收小组经过评定质量合格，后该村道曾经被评为新农村道路建设示范路。2.云南阳光司法鉴定中心的鉴定报告，采用的鉴定标准和依据错误。虽然格式合同中采用《公路工程技术标准》、《公路路基施工技术规范》等标准，但从村民小组所出的资金、村道基础条件上来说都是不可行的，《中华人民共和国公路法》第六条公路分为国道、省道、县道和乡道，而村道并不属于公路的范畴，即使按技术等级划分，村道也达不到公路最低等级（四级公路）的划分标准。云南阳光司法鉴定中心以公路标准对村道进行鉴定，得出道路使用功能丧失且不能正常使用属不合格工程，所修道路的全部面积需要重新修复的结论是不公正公平的。3.一审判决违反公平原则。该村道工程竣工已经五年，远远超过了合同中所约定的保修期，至今仍正常使用，用修建村道的费用，一审法院却要求交出符合国家质量标准的公路，权利义务不对等。四、村民小组申请做的各种鉴定不应作为法院判决的依据，杨润强不应承担相关的鉴定费用。村民小组辩称：1.杨润强以其所建设施工的公路为“村镇公路”为由，否认双方在《道路建设施工合同》中的明确约定，否认国家有关公路建设施工质量的强制性要求，是没有事实和法律依据的诡辩。2.云南阳光司法鉴定中心的鉴定报告所采用的鉴定标准及鉴定依据是完全正确的、合法的。3.杨润强认为一审判决违反公平原则的主张没有法律依据和事实依据。工程质量不合格的主要原因和责任在于杨润强，其验收瑕疵应当由芒市新农办承担，村民小组不存在过错，不应当承担任何责任，也不承担任何费用。上诉人杨润强上诉的事实理由及主张均不能成立，应依法驳回其上诉请求。杨润强辩称：1.一审中的司法鉴定按照公路标准作出的质量不合格、责任归属及修复费用的鉴定均不符合客观事实，杨润强不应当再对该村道的现状承担责任及任何修复费用。2.村民小组无端提起诉讼及各种鉴定申请，完全不切合客观实际，且所做出的鉴定结论都缺乏鉴定及执行标准，不应作法院判决的依据，杨润强不应承担鉴定费用。请二审法院驳回村民小组的上诉请求，支持杨润强的上诉观点。云南建筑公司辩称：云南建筑公司不是本案的适格主体。云南建筑公司受让取得原保山建设公司的证照及资产，并约定原保山建筑公司的债务由其自行承担。2011年10月10日保山建筑公司已不存在，应由原保山建筑公司清算组作为本案合法主体承担责任。请求二审法院依法驳回村民小组对本公司的全部诉讼请求，支持杨润强的上诉。芒市新农办述称：芒市新农办将村民小组列为2011年新农村建设试点村项目建设，向省级财政部门申请安排新农村建设奖补资金15万元，为了完善项目资金手续，2011年10月10日芒市新农办与保山建筑公司签订了施工合同等，15万元资金已拨付给了村民小组。现村民小组与保山建筑公司之间质量纠纷与芒市新农办无直接关系。村民小组向一审法院起诉请求：1.判令被告对其施工的帕底村民小组混凝土路面浆砌石方全部工程进行返工或赔偿村民小组全部工程款2844790元；2.判令被告承担5670元的检测鉴定费；3.由被告承担全部诉讼费用。一审法院确认如下事实：2009年12月13日，村民小组与保山市沙坝建筑工程有限责任公司（以下简称保山建筑公司）签订《潞西市新农村风平镇帕底道路建设施工合同书》，约定由保山建筑公司承建风平镇帕底村委会帕底村道路，实施混凝土路面、浆砌石方工程，全部建设项目工程数量实量实算，并约定了工程技术标准和质量要求等内容。合同签订后，杨润强作为项目实际施工人进行了道路建设施工后，交由村民小组使用至今。2010年6月26日，保山建筑公司制作《建筑安装工程预结算书》，结算造价为2844790元（该结算款项随后已付清），在该结算书中，保山建筑公司及村民小组均加盖印鉴。2011年10月10日，为争取新农村建设项目资金，芒市新农办与保山建筑公司签订《云南省德宏州芒市新农村风平镇帕底村建设施工合同》、《安全生产合同书》、《建设工程廉政合同》、《芒市新农村建设工程质量保证协议书》等材料。为村民小组争取到15万元新农村建设资金及整合一事一议财政奖补5万元。2013年9月，村民小组委托德宏公路管理总段试验检测中心对路基路面现场测试，并于2013年9月27日作出委托书编号DLJC-LJLM-HD-2013-04《试验检测报告》结论为：水泥混凝土路面厚度评定为不合格；委托书编号DLJC-LJLM-HD-2013-05《试验检测报告》结论为：未筛分天然级配碎石底基层厚度评定为不合格；委托书编号DLJC-LJLM-HD-2013-06《试验检测报告》结论为：设计厚度为200MM的浆砌排水沟沟底铺砌本次共检测6个测点，厚度平均值为127MM，铺砌厚度大于设计厚度的点数为2个，厚度合格率为33%；2013年9月28日作出委托书编号DLJC-LJLM-HQ-2013-32《试验检测报告》结论为：经检测该砼圆柱体轴心抗压强度试件级数为3组，强度平均值为23.1MPA，最小值为19.1MPA，符合《公路工程质量检验评定标准》第一册土建工程（JTGF80∕1-2004）的标准，圆柱体轴心抗压强度评定合格。后经协商无果，村民小组即以工程不合格为由，诉至法院。另查明，原保山市沙坝建筑工程有限责任公司于2011年3月28日办理工商变更登记为云南沙坝建筑工程有限公司。在审理过程中，村民小组向一审法院提交所涉道路质量鉴定申请，经审查同意后，一审法院委托云南阳光司法鉴定中心对道路是否存在质量问题进行鉴定，云南阳光司法鉴定中心作出云阳司鉴字（2014）第56号《德宏州芒市风平镇帕底村委会帕底村民小组道路质量鉴定报告》、《关于云阳司鉴字（2014）第56号芒市帕底村民小组道路质量鉴定报告的补充说明》、《关于云阳司鉴字（2014）第56号第二次意见回复》。云阳司鉴字（2014）第56号鉴定报告内容为：1-（1）、被鉴定道路混凝土强度满足要求，但存在路基压实度低、路面多气泡孔、水沟和挡墙砌筑砂浆强度低、沟底厚度不足、道路路面厚度不足等质量问题，严重影响道路的使用功能；1-（2）、出现质量问题的原因，详见上述“九、鉴定分析”。该责任由云南沙坝建筑工程有限公司承担；1-（3）、该道路修复费用为814906.03元。2、该工程未按国家法律法规及合同约定进行施工，偷工减料，存在质量问题、部分道路使用功能丧失且不能正常使用，属不合格工程，由施工单位承担责任。3、通过保龙（集团）实业有限公司龙陵宏达分公司现场实际测量道路总面积为27028.10平方米，与原合同混凝土路面面积（28505平方米）比较，少1476.9平方米。《关于云阳司鉴字（2014）第56号芒市帕底村民小组道路质量鉴定报告的补充说明》主要内容为：该工程实际造价为2620234.85元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于本案所涉合同是否有效的问题。本案中，村民小组与保山建筑公司签订的《潞西市新农村风平镇帕底道路建设施工合同书》，系杨润强以挂靠保山建筑公司方式签订的，而杨润强本人没有相应的建筑资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，应认定为无效合同。关于是否存在质量问题。杨润强虽辩称该道路工程已经过验收并早已投入使用，且一直正常使用，未影响到村民的正常生产生活，不存在质量问题，鉴定机构的鉴定意见所依据的是按公路标准，但本案所涉道路工程系村道，且合同约定的单价也是按村道确定的，村民小组不能拿修村道的钱要求施工方给一条符合国家标准的公路，鉴定意见不应采用。但本案中，村民小组提交的德宏公路管理总段试验检测中心作出的《试验检测报告》证实路面及碎石基层厚度不合格等情况；云南阳光司法鉴定中心作出云阳司鉴字（2014）第56号《德宏州芒市风平镇帕底村委会帕底村民小组道路质量鉴定报告》、《关于云阳司鉴字（2014）第56号芒市帕底村民小组道路质量鉴定报告的补充说明》、《关于云阳司鉴字（2014）第56号第二次意见回复》等鉴定意见均证实该道路工程未达到合同约定的质量标准，故该道路工程存在质量问题。关于责任应如何承担的问题。本案中，作为实际施工人的杨润强明知自己没有相应建筑资质，但仍借用有资质的建筑施工企业名义与村民小组签订建设工程施工合同，致使合同无效，并导致已完工程存在质量问题，应对工程不合格造成的后果承担主要责任，而经鉴定机构鉴定，涉案工程实际造价为2620234.85元，而村民小组支付的道路工程款为2844790元，多支付224555.15元，应予返还；并应承担该道路修复费用814906.03元70%的赔偿责任，即570434.22元，及村民小组检测鉴定费5670元70%的赔偿责任，即3969元。而村民小组在该道路施工过程中，派出工程监督人员在施工现场进行监督，并在施工过程中的工程签证单等证据上签名，且在验收时，也参与了该道路验收，签署了意见，因此，村民小组在该道路施工过程中未尽到监督责任，对道路出现质量问题亦负有责任，应对造成损失承担30%的次要责任，应自行承担该道路修复费用814906.03元的30%，即244471.81元，及检测鉴定费5670元的30%，即1701元。而保山建筑公司明知杨润强无相应资质，仍同意其借用公司名称、资质签订合同，承接工程，对造成本案损失应承担连带赔偿责任，现该公司已变更为云南建筑公司，故该责任应由云南建筑公司承担，云南建筑公司虽提出该公司系购买保山建筑公司，原公司的债权债务应由原公司股东承担的主张，经查，保山建筑公司并未办理过注销手续，只办理过股东、法定代表人及公司名称的变更登记手续，因此，对云南建筑公司的该主张不予支持，云南建筑公司应承担连带责任。综上所述，村民小组的诉讼请求部分有证据证实，有事实及法律依据，予以部分支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决：“一、被告杨润强于本判决生效之日起六十日内返还给原告芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组多支付工程款224555.15元，及赔偿原告检测鉴定费5670元的70%，即3969元，合计230225.15元；二、被告杨润强于本判决生效之日起六十日内对本案所涉道路进行修复或支付涉案道路修复费用570434.22元；三、被告云南沙坝建筑工程有限公司对上述第一、第二项承担连带责任；四、驳回原告芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组的其他诉讼请求。案件受理费29603元，由原告承担19735元，由被告云南沙坝建筑工程有限公司、杨润强承担9868元；鉴定费用90800元，由原告承担60000元，由被告云南沙坝建筑工程有限公司、杨润强承担30800元。”二审中，杨润强提交了帕底村道路照片13张（2016年12月3日拍摄），证明帕底村道路现状良好，至今仍然正常使用，不存在影响或丧失使用功能的情况。村民小组质证认为，对证据的三性不予认可，照片不能反映公路整体情况，不能证明杨润强的主张。云南建筑公司质证认为，对证据三性予以认可，应当采信。芒市芒市新农办质证认为，对证据三性认可，证明内容也认可。针对各方的争议，二审合议庭成员于2017年3月7日到现场，组织村民小组及杨润强一起对涉案道路进行现场踏勘。从现场的情况看，杨润强施工的村道有少部分路面开裂和蜂窝洞的问题，道路路面水泥厚度不够、路基垫层厚度不够、排水沟地板厚度不够等问题肉眼看不出来。但自2010年3月施工完毕至今没有发生影响通行的情况。本院认为，根据现场查看，杨润强提供的照片是其施工范围的照片，对其真实性予以认可。归纳各方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：杨润强施工的工程是否存在质量问题，责任如何承担。本院认为，一、虽然村民小组与原保山建筑公司签订的《潞西市新农村风平镇帕底道路建设工程施工合同书》，因杨润强借用资质导致无效，但合同约定的工程建设标准和质量要求以及结算方法仍然有效，双方应按照合同约定履行。合同签订后，杨润强作为实际施工人进行了道路建设施工，于2010年3月30日竣工交付使用至今。2011年10月10日，芒市新农办为争取新农村建设项目资金的需要与保山建设公司签订了相关合同，并于2012年2月20日，由芒市新农办、风平镇政府、党政纪工委、芒市财政局农财股、风平镇新农办、帕底村委会、村民小组、杨润强等相关单位对所涉工程进行了验收及结算，经验收工程质量合格，竣工决算价为2844790元，村民小组按此价款付清了工程款。2014年6月，村民小组以杨润强施工的工程不合格为由提起诉讼，一审法院委托云南阳光司法鉴定中心进行了鉴定，鉴定结论为该道路工程存在质量问题，修复费用为814906.03元。对鉴定结论确定的质量问题以及修复费用本院予以确认。由于涉案工程已经验收合格并付款，且根据双方合同约定的保质期为一年，涉案工程已经超过了合同约定的质保期，结合涉案工程使用至今未发生不能正常使用的情况，修复费用应作为损失由双方共同分担，即由村民小组和杨润强对修复费814906.03元、鉴定费90800元各承担50%。上诉人村民小组主张验收的责任在芒市新农办，其应承担连带责任的理由不成立，本院不予支持。因双方签订的合同约定《公路工程技术标准》等为施工和质量检查的标准，杨润强认为其施工的村道不应适用公路建设的质量标准进行鉴定，也不应承担相应的质量责任的上诉理由亦不成立，本院不予采纳。云南建筑公司答辩请求其不承担责任，因其未提出上诉，视为对一审判决结果的认同，本院对其答辩理由不予审查。因此，云南建筑公司对杨润强以原保山建筑公司名义签订合同的履行后果应承担连带责任。二、一审中，村民小组的诉讼请求为“判令被告对其施工的帕底村民小组混凝土路面浆砌石方全部工程进行返工或赔偿村民小组全部工程款2844790元”，该诉讼请求系针对质量问题提出“全部返工或赔偿已支付的全部工程款”的要求，并没有提出工程价款异议的明确请求，在一审的诉讼过程中也无诉讼请求变更的记载。因此，一审法院超出当事人诉讼请求所做的判决没有法律依据，对此本院不予审查，并对该项判决予以撤销。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对责任的划分不当，且适用法律错误，本院予以纠正。村民小组的上诉理由不成立，本院不予支持；杨润强的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院（2014）德民二初字第51号民事判决；二、杨润强于本判决生效之日起六十日内向芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组支付道路修复费用407453.02元，云南沙坝建筑工程有限公司承担连带责任；三、驳回芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组的其他诉讼请求。一审案件受理费29603元，由芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组承担14801.5元，由云南沙坝建筑工程有限公司、杨润强承担14801.5元；鉴定费用90800元，由芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组承担45400元，由云南沙坝建筑工程有限公司、杨润强承担45400元。二审案件受理费29603元，由芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组承担14801.5元，由云南沙坝建筑工程有限公司、杨润强承担14801.5元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如杨润强和云南沙坝建筑工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若杨润强和云南沙坝建筑工程有限公司不自行履行本判决，芒市风平镇帕底村民委员会帕底村民小组可在本判决履行期限届满后二年内向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院申请执行。审判长　王　健审判员　周惠琼审判员　王　璟二〇一七年四月十三日书记员　范　蕊关注公众号“”