（2017）鄂09民终25号
裁判日期: 2017-03-23
公开日期: 2017-05-23
案件名称
张巧清与湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司劳动争议二审民事判决书
法院
湖北省孝感市中级人民法院
所属地区
湖北省孝感市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张巧清,湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》：第一条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终25号上诉人（原审原告）：张巧清，女，1967年8月14日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：吴艮水（系张巧清丈夫），男，1964年1月1日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：李攀，北京盈科（武汉）律师事务所律师。上诉人（原审被告）湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司，住所地：大悟县阳平镇。法定代表人：刘蓓，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭春云，该公司法务经理。委托诉讼代理人：屈光飞，该公司法务专员。上诉人张巧清因与上诉人湖北省黄麦岭磷化工有限责任公司（以下简称黄麦岭公司）劳动争议一案，不服湖北省大悟县人民法院（2016）鄂0922民初376号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张巧清的委托诉讼代理人吴艮水、李攀、上诉人黄麦岭公司的委托诉讼代理人彭春云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张巧清上诉请求：1、依法撤销湖北省大悟县人民法院（2016）鄂0922民初376号民事判决书中的第六项；2、将原判第二项改判为：黄麦岭公司立即支付张巧清未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额：3300元/月×11月=36300元；3、将原判第三项改判为：黄麦岭公司立即支付张巧清解除劳动关系经济赔偿金：3300元/月×18月×2倍=118800元（1997年3月至2015年2月）；4、将原审判决第四项改判为：黄麦岭公司立即支付张巧清工作期间未休年休假工资差额：3300元/月÷21.75天×10天/年×8年×300%=36414元（2008年1月1日开始）；5、将原判第五项改判为黄麦岭公司立即为张巧清补缴1997年2月至2015年2月工作期间未依法缴纳的社会保险费，若无法补缴，则应现金赔偿张巧清养老保险费损失为：3300元/月×20%×216月=142560元、医疗保险费损失：3300元/月×8%×216月=57024元；6、黄麦岭公司补发张巧清1997年3月至2015年2月期间同岗位工资差额：（3300元/月-960元/月）×215月=503100元；7、支付张巧清工作期间休息日加班费及25%的经济补偿金共计：3300元/月÷21.75天×200%×【104天/年-4天/月×10月】×18年×（1+25%）=382345元；8、黄麦岭公司现金补偿工作期间未实际替张巧清支付的养老保险费损失24429.2元（1997年2月至2015年2月）；9、黄麦岭公司支付张巧清失业金损失：1100元/月×70%×24月=18480元；10、黄麦岭公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定：“张巧清的工作性质为综合计算工时制，其工作性质的特殊性不能按实际标准工时制，其工作时间分别以周、月、季、年为周期计算工作时间的特殊工时制度”的认定无事实和法律依据。上诉人提交的证据足以证明上诉人存在休息日加班的事实。2、一审法院以黄麦岭公司不是失业金发放机构为由不支持上诉人要求黄麦岭公司赔偿失业金损失的请求属适用法律错误。3、上诉人的工资应按同岗同工人员的工资3300元每月计算，对于差额应依法予以补足。4、上诉人休息日加班费应当依法予以支持，黄麦岭公司还应当按照应支付加班费的25%支付额外的经济补偿金。5、不能依法补缴社保费的现金补偿有法律依据。黄麦岭公司辩称，黄麦岭公司与张巧清是劳务承包关系，不存在签订劳动合同的基础，双方于1997年2月15日签订的环水河泵站承包合同，张巧清没有提出任何异议，张巧清提出未签订劳动合同双倍工资差额已过诉讼时效。张巧清2015年2月25日之前12个月平均工资为960元/月，张巧清以3300元计算平均工资无法律和事实依据。黄麦岭公司上诉请求：依法撤销（2016）鄂0922民初376号民事判决，对事实与法律错误予以改判。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。张巧清与上诉人签订的是环水河泵站承包合同，是以完成一定工作任务的合同，工作时间不固定。一审认定张巧清为8小时工作制，三班倒错误。承包合同系张巧清与其丈夫吴艮水共同与上诉人签订，工作时间由其自行安排。一审判决认定上诉人违法解除与张巧清的劳动关系事实错误。黄麦岭公司近几年生产经营举步维艰，为了渡过难关，公司才将照顾性质的承包关系的富余人员协商解除承包合同关系，在通知工会后，进行经济性裁员。上诉人在解除承包关系前，已提前约4个月通知张巧清，解除承包合同具备法定程序，并非违法解除合同。2、张巧清工作时间具有不确定性，自行安排工作时间；上诉人解除承包合同合法，一审判决上诉人支付未休年休假工资报酬以及解除承包合同双倍赔偿金属于法律适用错误。张巧清辩称，黄麦岭公司称张巧清工作时间不确定，自行安排工作没有提交证据证明，张巧清的工作是8小时制，没有休息时间，泵站自动化程度不高，张巧清的工作不是简单的巡查。公司单方解除劳动关系没有书面通知当事人，也没有通知工会，属违法解除。张巧清已经提供证据证明全年上班，不存在休息，所以未休年休假补偿也应该计算。张巧清向一审法院起诉请求：1.依法判决黄麦岭公司立即向张巧清出具解除劳动关系证明书；2.判决黄麦岭公司立即支付张巧清未依法签订书面劳动合同的双倍工资差额：3300元／月×11月=36300元；3.依法判决黄麦岭公司补发张巧清1997年3月至2015年2月期间同岗位工资差额：（3300元／月-960元／月）×215月=503100元；4.判决黄麦岭公司支付张巧清解除劳动关系经济赔偿金：3300元／月×18月×2倍=118800元（1997年3月至2015年2月）；5.依法判决黄麦岭公司支付张巧清工作期间休息日加班费及25%经济补偿金共计：3300元／月÷21.75天×200%×【104天／年-4天／月×12月】×18年×（1+25%）=382345元；6.判决黄麦岭公司立即支付张巧清工作期间未休年休假工资差额：3300元／月÷21.75天×10天／年×8年×300%=36414元（2008年1月1日开始）；7.判决黄麦岭公司补缴工作期间未依法为张巧清缴纳的社会保险费（时间为1997年3月至今，即养老、医疗、工伤、失业、生育五险，按照实际本人月工资缴足，补缴社会保险个人部分自己承担）；8.判决黄麦岭公司现金补偿工作期间未实际替张巧清支付的养老保险费损失24429.20元（1997年3月至2015年2月，见社保缴费明细）；9.判决黄麦岭公司一次性赔偿张巧清失业金损失：1100元／月×70%×24月=18480元；10.本案的各项诉讼费用由黄麦岭公司承担。一审经审理查明：1997年2月15日，黄麦岭公司下设的动力处（甲方）与案外人吴艮水（乙方）签订《环水河泵站承包合同》，合同中对双方工作职责、双方权利义务、待遇、其它等事项进行约定，合同第四条“待遇”的内容为：“1.环水河泵房定五户（10人）承包，供生产用水。2.每户聘家属一名，每人每月承包工资300元。3.工资待遇，正式职工待遇：按公司正式职工同岗同酬待遇执行。”合同第五条“其它”第10项内容为：“正式职工：吴艮水、付家顺、胡柏来、鲁安民、郑小三；家属工：张巧清、魏启珍、刘秀枝、陈翠琴、刘银芝。”该承包合同签订后，张巧清在黄麦岭公司动力处下的环水河泵站工作，至2015年2月25日，张巧清接到黄麦岭公司动力处工作人员口头通知，即离开工作岗位。2015年8月11日，张巧清作为申请人，以黄麦岭公司为被申请人，向孝感市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称孝感市劳动仲裁委）申请劳动仲裁，请求仲裁事项：1、申请人已经连续在公司工作十年以上，应当享受公司正式职工或合同制工的待遇，公司应当补偿；2、申请人长期在公司工作，按照劳动法的规定，公司应当为申请人办理社会保险，而公司没有办理，应依法补办；3、按照公司的规定，申请人应当转为正式合同制职工，但公司一直没有为申请人办理，导致申请人的工资长期低于同岗位其他人员的工资。按照同工同酬的原则，公司应当补发申请人两倍差额工资，并补足没有给予申请人的相关福利待遇；4、申请人每周工作时间为六天，且从未享受休年假法定待遇（15天/年），超过工作时间，用人单位应当支付加班工资，而公司一直没有支付加班工资，应当按照法律规定，分别给予申请人1.5倍、2倍和3倍的标准向申请人支付加班工资；5、裁决被申请人未向申请人出具解除或终止劳动合同的书面通知和类似文件，给申请人造成伤害的，应支付口头通知终止工作期间的双倍工资赔偿；6、申请人在本单位连续工作满十五年，离法定退休年龄不足五年，请求上岗。孝感市劳动仲裁委于2015年12月30日作出孝劳人裁[2015]223号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人未签书面劳动合同双倍工资10560元（960元/月×11个月）；二、自本裁决书生效之日起六十日内，被申请人依法为申请人办理1997年2月至2015年2月期间的社会保险手续，双方按规定缴费，具体金额以社会保险经办机构测算为准；三、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人支付申请人解除劳动关系经济补偿金17280元（960元/月×18个月）；四、双方劳动关系于2015年2月底解除；五、驳回申请人其他仲裁请求。”2016年1月13日，张巧清因不服该仲裁裁决提起诉讼。诉讼期间，张巧清又作为申请人，以黄麦岭公司为被申请人，向孝感市劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求仲裁事项：1、请求被申请人依法出具书面解除申请人劳动关系的书面证明；2、请求被申请人一次性赔偿申请人失业保险金。孝感市劳动仲裁委于2016年6月13日作出孝劳人裁[2016]165号仲裁裁决书，裁决：“一、自本裁决书生效之日起六十日内，被申请人依法协助申请人向失业保险经办机构办理失业保险金的申领手续，具体金额以失业保险经办机构测算为准。如因政策性原因无法申请失业保险金，则被申请人依法应承担申请人失业保险金17136元的支付责任；二、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人向申请人解除劳动合同证明书。”同时查明，张巧清在环水河泵站主要从事巡检、排除故障、清淤、清理杂物、打扫等工作，其在岗工作时间自1997年2月起至2015年2月止，每月工资由黄麦岭公司发放，至双方发生劳动争议前12个月的月平均工资为960元。环水河泵站的工作人员实行三班倒，每班8小时，共四组人员换班。一审法院认为：1、张巧清自1997年2月15日起即以家属工的身份在黄麦岭公司动力处的环水河泵房工作，遵守公司的考勤制度，接受公司的管理，从事公司动力处安排的工作，由黄麦岭公司按月发放工资，双方存在事实劳动关系。2015年2月，张巧清在接到黄麦岭公司动力处工作人员口头通知后，再未到环水河泵房上班，双方的劳动关系已经实际解除。2、张巧清因不服孝感市劳动仲裁委作出的孝劳人裁[2015]223号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，诉讼期间，又以新的事项申请劳动仲裁，孝感市劳动仲裁委作出孝劳人裁[2016]165号仲裁裁决，虽然张巧清未对孝劳人裁[2016]165号仲裁裁决提起诉讼，但其诉讼请求的事项已涉及到该仲裁裁决的事项，且两个仲裁裁决的事项具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，应在本案中一并处理。张巧清要求黄麦岭公司立即向其出具解除劳动关系证明书的请求，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，黄麦岭公司应当在解除劳动关系时出具解除劳动合同的证明，张巧清的请求符合法律规定，予以支持。3、张巧清要求黄麦岭公司支付未签订劳动合同的双倍工资的请求，黄麦岭公司未与张巧清签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应由黄麦岭公司依法向张巧清支付双倍工资，即10560元（960元/月×11个月）。4、张巧清请求补发同岗工资差额的请求，证据不足，不予支持。5、张巧清请求黄麦岭公司支付解除劳动关系经济赔偿金的请求，黄麦岭公司提出裁员是因公司生产经营发生严重困难，但未提交相应证据予以证明，且未按法律规定的程序解除与张巧清的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，黄麦岭公司违反法律规定解除与张巧清的劳动关系，应当支付赔偿金，按张巧清在黄麦岭公司工作年限自1997年2月至2015年2月，则应当按18.5个月计算赔偿金，即35520元（960元/月×18.5个月×2倍）。6、张巧清要求黄麦岭公司支付加班工资的请求，张巧清的工作时间性质为综合计算工时工作制，其工作性质的特殊性不能实际标准工时制，其工作时间应分别以周、月、季、年等为周期计算工作时间的特殊工作时间制度。张巧清在综合计算的周期内的工作时间并未超过法定工作标准时间，对其要求黄麦岭公司支付加班工资的请求不予支持。7、张巧清要求黄麦岭公司支付未休年休假期间的工资报酬的请求，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条的规定，机关、团体、企业等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。用人单位安排天数少于劳动者当年度应休天数的，按职工日工资收入的300%支付未休年休假的工资报酬，张巧清提供的考勤表和运行记录中，没有其休假记录，黄麦岭公司应支付张巧清自2008年起至2015年期间未休年休假期间的工资报酬，即9268.97元（960÷21.75天×10天×3倍×7年）。8、张巧清要求黄麦岭公司为其缴纳社会保险费用的请求，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，劳动关系双方必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。黄麦岭公司应依法为张巧清办理劳动关系存续期间的社会保险手续，具体金额以社会保险经办机构测算为准，其中个人负担部分由张巧清负担；张巧清要求黄麦岭公司向其支付未缴养老保险费的损失，该请求于法无据，不予支持。9、张巧清要求黄麦岭公司赔偿失业金损失的请求，因黄麦岭公司并非失业保险金的发放机构，对该请求不予支持。综上，判决：一、自本判决生效之日起十五日内，湖北省黄麦岭磷化工有限公司向张巧清出具解除劳动合同证明书；二、自本判决生效之日起十五日内，湖北省黄麦岭磷化工有限公司向张巧清支付未签订书面劳动合同的双倍工资15060元；三、自本判决生效之日起十五日内，湖北省黄麦岭磷化工有限公司向张巧清支付解除劳动关系经济赔偿金35520元；四、自本判决生效之日起十五日内，湖北省黄麦岭磷化工有限公司向张巧清支付未休年休假期间的工资报酬9268.97元；五、自本判决生效之日起六十日内，湖北省黄麦岭磷化工有限公司依法为张巧清办理1997年2月至2015年2月期间的社会保险手续，具体金额以社会保险经办机构测算为准，其中个人负担部分由原告张巧清负担；六、驳回张巧清的其他诉讼请求。案件受理费10元，由湖北省黄麦岭磷化工有限公司负担。本院二审期间，上诉人张巧清、黄麦岭公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人有争议的证据，本院评判如下：张巧清在本案二审所提交的2015年9月21日《黄麦岭报》以证明黄麦岭公司不存在亏损的情况。黄麦岭公司质证称报纸的时间在双方2015年2月解除劳动合同之后，且对外宣传不是正式的财务报表。本院认为，该报纸刊载的新闻内容系在双方解除劳动关系之后发生的情况，与本案无关联性，且报纸上引述的数据无正式的财务报表佐证，故本院对上述证据不予采信。黄麦岭公司提交的审计报告，以证明该公司近年来企业经营状况，但不能证明经营状况与黄麦岭公司解除与张巧清劳动关系的因果关系，与本案无关联性，故本院对该证据不予采信。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题是：黄麦岭公司与张巧清是否构成事实劳动关系，如构成，黄麦岭公司是否应支付张巧清违法解除劳动合同的赔偿金，为其办理社会保险，支付同工同酬差额工资；张巧清所诉的经济补偿金应以什么工资标准计算；黄麦岭公司应否向张巧清支付未休年休假工资报酬，失业保险金损失；张巧清在黄麦岭公司的环水河泵站工作期间，黄麦岭公司是否有延长其工作时间、休息日加班的事实，如有，相关补偿费标准应当如何确定。本院认为：张巧清自1997年2月15日起以家属工的身份在黄麦岭环水河泵站工作，张巧清从事的工作是黄麦岭公司的组成部分，并为此获得劳动报酬，张巧清在泵站工作期间遵守公司的规章制度，接受公司的管理，张巧清与黄麦岭公司存在事实劳动关系。黄麦岭公司上诉称与张巧清系承包合同关系的主张无事实依据，本院不予支持。黄麦岭公司上诉提出该公司提前4个月通知张巧清解除劳动关系，履行了合法的解除手续，对此黄麦岭公司未提交相关证据予以证明，本院依法不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，一审法院认定黄麦岭公司支付张巧清违反法律规定解除劳动关系的赔偿金并无不当。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，是指用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记时间，而非用人单位为职工办理社会保险的起始时间，一审法院认定黄麦岭公司为张巧清办理1997年2月至2015年2月期间的社会保险手续正确。黄麦岭公司主张应从1997年3月开始为张巧清办理社会保险的主张无法律依据，本院不予支持。关于张巧清主张的同工同酬工资差额问题。根据张巧清与黄麦岭公司签订的《环水河泵站承包合同》对工资待遇的约定，家属工待遇：同现公司承包家属待遇同等（每月工资300元）。张巧清在工作期间其工资涨至960元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。依据合同约定和法律规定，张巧清诉请的补发其1997年3月至2015年2月期间同岗位工资差额503100元的上诉请求，事实和法律依据不足，本院不予支持。故张巧清诉请按3300元工资标准计算未签订书面劳动合同二倍工资差额、解除劳动关系的经济赔偿金、未休年休假工资差额的上诉主张亦无事实依据，本院亦不予支持。关于未休年休假工资报酬问题。张巧清在黄麦岭公司工作已满一年，应当享受带薪年休假，年休假是一种职工福利，与劳动者的工作性质无关，劳动争议仲裁的时效为一年，故黄麦岭公司应支付张巧清离职前一年的带薪年休假工资。参照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，黄麦岭应支付张巧清未休年休假工资报酬差额为882.76元（960元÷21.75天×10天×200%）。关于失业保险损失问题。因张巧清、黄麦岭公司均未对孝感市劳动仲裁委作出的孝劳人裁[2016]165号仲裁裁决向人民法院提起诉讼，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”，故孝劳人裁[2016]165号仲裁裁决书已经生效。张巧清有关失业保险金损失、由黄麦岭公司向张巧清出具解除劳动合同证明书的诉讼请求，已经孝劳人裁[2016]165号仲裁裁决书进行裁决并发生法律效力，应依法向法院申请执行该裁决书，本案中不予审理。关于张巧清延长工作时间、休息日加班、在法定节假日加班的问题。张巧清在黄麦岭公司的环水河泵站工作是基于张巧清与黄麦岭公司签订的《环水河泵站承包合同》，该合同的性质为包干完成固定任务的企业内部承包合同，该合同对张巧清的工作时间未作具体的规定，张巧清只要包干完成了该合同规定的固定任务，其他时间均可以休息，参照《湖北省劳动人事争议疑难问题研讨会会议纪要》（鄂劳人仲〔2014〕2号文件）第9条第（2）款的规定：用人单位安排劳动者从事与本职工作有关的值班任务，但值班期间可以休息的，一般不认定为加班。故张巧清提出的关于黄麦岭公司延长其工作时间、休息日加班、让其在法定节假日加班的主张与上述纪要精神相悖，不能成立，本院对其要求黄麦岭公司承担相关补偿费的诉讼请求不予支持。综上所述，张巧清、黄麦岭公司的上诉请求均部分成立。一审判决认定事实清楚，但一审判决对张巧清未休年休假期间的工资报酬、失业保险金损失问题上适用法律错误，应予改判。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省大悟县人民法院（2016）鄂0922民初376号民事判决第二、三、五项；二、撤销湖北省大悟县人民法院（2016）鄂0922民初376号民事判决第一、六项；三、变更湖北省大悟县人民法院（2016）鄂0922民初376号民事判决第四项为：自本判决生效之日起十五日内，湖北省黄麦岭磷化工有限公司向张巧清支付未休年休假期间的工资报酬882.76元；四、驳回张巧清的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由湖北省黄麦岭磷化工有限公司负担。二审案件受理费10元，由湖北省黄麦岭磷化工有限公司、张巧清各负担5元。本判决为终审判决。审判长 毛峰审判员 鲍龙审判员 戴捷二〇一七年三月二十三日书记员 陈青 来自