（2015）通中民终00939、00940号

裁判日期: 2017-02-25

公开日期: 2017-05-15

案件名称

南通顺威置业有限公司、江苏江中集团有限公司与南通顺威置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江苏省南通市中级人民法院

所属地区

江苏省南通市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

南通顺威置业有限公司,江苏江中集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

全文

江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2015）通中民终00939、00940号上诉人（原审被告、原告）：南通顺威置业有限公司，注册地址如皋市××街道办事处，现住所地如皋市。法定代表人：朱振华，董事长。委托诉讼代理人：钱朋，江苏华昕律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄春，江苏华昕律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：江苏江中集团有限公司，住所地如皋市。法定代表人：沈良兵，董事长。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。上诉人南通顺威置业有限公司（以下简称顺威公司）因与被上诉人江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院(2013)皋民初字第1050、1178号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。顺威公司上诉请求：撤销原判，依法改判：1、驳回江中集团的诉讼请求，判令江中集团10日内给付涉案2、3号楼所有竣工资料；2、一、二审诉讼费以及鉴定费由二审法院重新划分；3、依法判令江中集团支付顺威公司迟延交付违约金1174000元。事实和理由：1、原审遗漏了甲供材实际数量与造价审计数量之差额，未将该差额在工程总价款中做增减调整。结合对照如皋市人民法院委托进行的《工程造价咨询报告书》的具体项目，被上诉人在石庄镇南大街2#、3#楼施工中多领取上诉人价值52882.63元的甲供材，该金额应当在总价款中予以核减。2、原审遗漏石庄镇南大街3#楼第31号店房由于被上诉人原因一直未交付的事实，仍将该房工程款判决支付被上诉人显属错误。石庄镇南大街2#、3#楼实际施工人之一张祥一直占有3#楼的第31号店房拒不退还给上诉人，上诉人与被上诉人后来达成的协议中被上诉人也是承诺退房的。3、被上诉人交付上诉人工程出现工程质量问题，一审法院既然认为“上诉人只能请求被上诉人依据合同约定履行维修义务”，却又对上诉人主张的维修费62882.63元置之不理，令人费解。4、原审中《工程造价咨询报告书》中没有采纳上诉人提交的鉴定资料，鉴定造价与实际工程量差错较大。上诉人在原审中申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人在审理中未能回答上诉人提出的疑点，提议上诉人至鉴定单位核对，后又拒绝上诉人进行核对。上诉人申请对工程造价补充鉴定，但一审法院仅采纳了部分意见，对其余部分避而不谈。5、一审法院未在总工程款中扣减陈新召钢材货款422295元错误。陈新召的钢材款是被上诉人在2#、3#楼施工中的材料款，上诉人对该欠款进行了担保。如皋市人民法院（2011）皋民初字第0203号民事调解书明确陈新召的422295元货款由上诉人支付，被上诉人开具工程款发票给上诉人。故该款已转化为上诉人的债务（目前在执行中），无论上诉人是否实际向债权人陈新召支付，均应在被上诉人总工程价款中扣减。6、一审法院混淆了建设工程工期延误究竟是谁违约造成的事实。首先确定工期和工程款的给付进度不仅仅按照主合同，更应该尊重双方当事人后来达成的相关变更或补充协议；其次，上诉人作为业主，由于自身原因导致的工期延误等均已向被上诉人作出经济补偿，而被上诉人由于层层转包和资金不足的原因，致使工程进度迟迟不得推进。被上诉人认为上诉人甲供材提供不及时，应当对此承担举证责任，然被上诉人未能提供任何证据佐证。一审法院只要将上诉人支付给被上诉人每一笔工程款的具体时间和金额与双方签订的合同包括后来补充协议约定的进度款支付时间和金额对照比较，即可发现上诉人根本不存在逾期支付进度款的违约行为。故被上诉人应当向上诉人支付2#、3#楼违约金。合同约定2008年6月23日交付，实际交付时间为2010年1月5日，且系不完全交付，共逾期587天，按照每天2000元计算为1174000元。7、根据合同约定，江中集团在竣工交付并提交完整的资料后，顺威公司需要付至合同价款的80%，目前顺威公司已实际付款11370831元，鉴定单位对于2#、3#楼的鉴定价款为13827608元，该鉴定价中还包括未能扣减的部分，所以顺威公司目前已经按合同的约定支付了工程款，江中集团诉请要求支付工程款的条件不成就江中集团辩称，1、原审按照工程造价报告确定工程款数额是正确的，上诉人认为应核减多领取的材料款52882.63元没有任何事实依据。且上诉人在一审时未主张返还多领取的材料，理应不予理涉。2、被上诉人已经向上诉人履行了交房义务。如果存在案外人占有石庄镇南大街3#楼第31号店房的现象，上诉人可依法向其主张权利，上诉人认为被上诉人不能取得该房工程款无法律依据。3、上诉人认为工程存在质量问题，应当赔偿维修费无事实依据。被上诉人在工程完工后已交付上诉人，且绝大部分房屋已经销售，上诉人没有证据证明存在质量问题，也未同意上诉人另行维修，对于所谓的维修损失与被上诉人无关。4、一审法院委托工程造价鉴定程序合法，南通皋审工程项目管理有限公司依法作出鉴定报告，并履行出庭接受质询义务。5、上诉人未提交证据证明系被上诉人向陈新召购买钢材，且调解书中明确该款由上诉人支付，上诉人要求核减该款缺乏依据。6、上诉人和被上诉人没有签订以房抵工程款的协议，如汤书成、张学台个人向其购买，未履行商品房买卖合同，上诉人应向合同相对方主张，与被上诉人无关。且上诉人一审时未提出上述主张。7、就工期延误而言，双方均存在违约行为。上诉人未能按照合同约定的开工日期开工且双方均未能提交证据证明开工时间。开工以后存在他人阻挡施工的情形，虽双方达成补偿协议，但对工期顺延问题没有达成共识，也导致了后期付款节点难以确定。事实上，上诉人确未能及时给付进度款。上诉人明显存在提供材料不及时的现象，从上诉人提交的材料清单表可以看出。8、案涉工程已经竣工并交付上诉人，上诉人也将大部分房屋进行了销售，上诉人以此作为拒付工程款的条件，缺乏事实依据。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。江中集团向一审法院起诉请求（1050号案）：1、顺威公司立即给付江中集团工程款2456777元。2、顺威集团给付违约金100万元。3、顺威集团承担本案的诉讼费用。顺威公司向一审法院起诉请求（1178号案）：1、江中集团向顺威公司承担逾期交付石庄镇南大街2号、3号商住楼工程违约金350万元。2、江中集团按照监理单位的整改意见对其承建的石庄镇南大街2号、3号商住楼整改到位。3、江中集团立即向顺威公司交付石庄镇南大街2号、3号商住楼完整的工程施工技术资料。4、由江中集团承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2007年12月13日，顺威公司、南通瑞翔置业有限公司作为发包人，江中集团作为承包人，签订《石庄镇南大街商住楼工程施工合同》一份，约定：一、工程概况工程名称：如皋市石庄镇南大街旧城改造商住项目2＃、3＃楼，工程地点：如皋市石庄镇南大街，工程内容：施工图纸范围内的土建、安装、桩基工程。二、工程承包范围：2＃、3＃楼施工图纸范围的内容。三、合同工期开工日期：2007年12月13日，竣工日期：2008年6月13日，合同工期总日历天数180天。四、质量标准：按国家规范、设计文件要求，一次验收合格。五、合同价款：984.21万元。双方还对相关事项进行了约定。附通用条款和专用条款。在专用条款中约定，监理单位委派工程师黄光礼，职务为总监；发包人派驻工程师游长兴，职务为业主代表；项目经理杨来平。合同价款采用可调价格，合同价款调整方法：1、按实结算，单价依据2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及江苏建设厅最新相关文件规定。2、定额执行：现行的《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及如皋市最新相关文件规定。3、该工程的工程类别：三类。4、预算工资单价调整：执行江苏省的有关文件和与此相关的配套文件，苏建价（2006）276号文件。5、本工程所用的材料按照如皋市发布的信息价2007年6月份的价格进行计取，信息指导价没有按签证认价。6、甲供材料、甲控乙供材料不参与让利下浮。7、最终审定的工程决算总造价，下浮10.5%（已约定不下浮除外），作为该工程的最终合同价格。工程款（进度款）支付：1、施工至一层顶，每幢付款50万元，以后第一次支付工程进度款扣回该款项；2、按照形象进度主楼屋面封顶后7天内支付完成的工程量的70%；3、工程全部施工完毕并拆除外墙脚手架后，支付工程进度款完成量的70%；4、竣工验收合格并提交完整内业资料后30日内支付工程总价的80%；5、竣工验收合格后60日内并经审核后付总价的95%，余下5%作为工程质量保修金。竣工验收：承包人提供竣工图的约定：竣工验收30天内提供完整、准确的经监理审核的竣工图和竣工资料各2套，并协助办理资料报备存档。违约责任：发包人未按合同支付进度款及工程竣工后的余款，并且双方未达成延期付款协议，发包人承担欠付款项每日万分之三的违约金给承包人。进度款支付低于应付额的50%，导致工程确实无法进行，承包人可暂停施工，工期顺延。其他情况，不得停止施工。由于承包人原因，拖延工期每日罚款2000元整。本工程履约保证金为人民币100万元不计息，承包单位在收到签订合同书后10日内向甲方提交履约保证金。基础施工至±0.00到三层楼面后10天内，退还履约保证金30%。三层楼面至主体结构封顶（至坡屋面）完成后，退还履约保证金35%。全部施工完成即外墙手架拆除后退还保证金总额的80%。余下验收合格后等政府退还农民工工资保证金后3天内全部还清。同日，双方签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7日内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。合同签订后，江中集团按约进行施工，其间，因发包方顺威公司与周围拆迁户之间存在纠纷，阻止施工，后经所在镇政府、派出所协调处理，得以继续施工。如皋市公安局石庄中心派出所出具情况说明，证明自2009年12月至2013年2月，案涉工地因为工资纠纷、工地其他纠纷、顺威公司与他人之间债权债务纠纷、拆迁补偿等警情出警77起。2008年8月4日，江中集团出具委托书，委托薛飞为代理人，以公司名义负责1＃-7＃楼工程，所签署和一切与本工程相关的文件和有关事务均予承认。2009年8月6日，顺威公司与江中集团达成补充协议书，约定5＃、7＃楼于2009年10月25日主体封顶，外墙面工程在2010年2月5日前完成。对工程进度款付款作了约定。4＃-7＃楼工程竣工验收合格，15天内交房、30天内提交给发包人3套完整的竣工图、技术内业资料。承包人委托薛飞负责该项目所领取的工程款项均已承认，现为了确保工期顺利完成，自2009年8月6日起财务手续必须由江中集团财务专职人员办理，工程款、保证金等相关款项必须转入江中集团指定账户。江中集团加盖的公章尾号为12487。2009年12月8日，江中集团出具《工程决算书》，决算总价为：2号楼安装工程造价677885.93元，2号楼土建工程造价7226595.05元；3号楼安装工程造价750277.94元，3号楼土建工程造价7596604.51元。江中集团曾出具2＃、3＃楼《单位工程竣工验收证明书》，竣工日期为2009年12月6日，但2＃楼仅有江中集团盖章，3＃楼仅有总监理工程师签名。2010年1月24日，双方出具《3＃楼竣工资料》，包括相关技术资料、分项工程验收记录、6＃楼预算书、4＃楼结算书等。2010年1月5日，顺威公司收到江中集团提交2＃、3＃楼钥匙（注：3＃店面1、7、8号钥匙未交的在元月10日内交付，如未交付由顺威公司处理，后果自负）。如皋市房地产监理所档案查询显示，2008年12月18日形成的《单位工程竣工验收证明书》，验收时间为2008年12月18日，工程名称为石庄南大街改造工程2＃楼，开工日期2008年1月6日，竣工日期2008年12月10日，建筑面积8466.38㎡，有施工单位、监理单位、建设单位、设计单位加盖公章。同时形成的还有3＃楼验收证明书，建筑面积为9576.29㎡。4＃楼开工报告日期为2009年3月13日，6＃楼开工日期为2009年1月16日。江中集团使用的公章尾号为12489。2009年5月6日，顺威公司作为甲方与江中集团作为乙方，签订《补充协议》一份，约定：石庄镇南大街改造工程1＃-7＃楼有关事项，签订补充协议：一、4＃-7＃楼人工费不按新的政策规定调整，乙方同意甲方补偿给乙方人民币80万元（含税、费）。待工程竣工决算时人工费按合同约定决算，如本项目部分改用商品砼人工费用要作扣减时，自拌砼与商品砼相差人工费用按主合同约定办理，调整扣减费用从甲方补偿给乙方人民币捌拾万元中扣除。二、1＃-7＃楼改造项目环境特殊，在施工过程中遇到阻挠而引起的各种因素影响造成停工和工期延误所产生的一切经济损失，双方同意待1＃-7＃楼工程全部竣工后甲方一次性补偿给乙方人民币15万元（含税、费）。三、双方盖章签字后生效，本补充协议与主合同具有同等法律效力。顺威公司加盖公章，由郑友国签名。江中集团加盖编号为0012489的公章，由薛飞签名。监理人员黄光礼于2013年5月17日出具证明，证明2＃、3＃楼工程竣工验收时间为2009年12月25日。江中集团石庄项目部曾出具《工程竣工验收申请表》，称已按合同要求完成了案涉工程2＃、3＃楼工程，竣工资料自检完整，经自检合格，请方正工程建设监理有限公司、顺威公司于2009年10月21日检查和验收。如皋市方正监理公司第九监理部于2009年10月24日出具《2＃、3＃楼竣工预验收整改意见》，提出整改意见。顺威公司提交证据证明汤书成于2009年12月1日从顺威公司付款100万元，汤书成出具《付款说明》，内容为：因工程需要现本人直接从甲方顺威公司付现金1000000元，此款于5＃、7＃楼工程结束后，从5＃、7＃楼工程款中扣除，本次付款与4＃、5＃、6＃、7＃楼主体结束前各付款接点不相抵冲（此款抵算杨磊供应的材料款）。付款人：汤书成。江中集团周敏在付款说明上签署：我公司同意在工程最终尾款中扣还，加盖公司财务专用章。另，汤书成付款638898元（均有汤书成的书面手续。其中2009年12月26日向游工借款30000元；2009年12月15日向顺威公司借款550000元明确系4＃-7＃楼工程；2010年5月31日在6号工地欠朱振华砂石款8898.35元；2010年5月30日借朱振华50000元，在4＃-7＃楼工程款中扣除）。杨磊付款209598元（2010年6月3日借顺威公司郑友国150000元；2010年8月28日借郑友国39598元；2011年8月1日借顺威公司20000元）。顺威公司举证：薛飞2012年2月8日和2012年4月6日的说明各一份，证明薛飞向顺威公司缴纳保证金275万元是他本人的，他从顺威公司处的借款同意从工程保证金中扣除。江中集团未经薛飞同意不得与顺威公司结算后余的保证金。依据（2011）皋民初字第0203号民事调解书，顺威公司应给付陈新召货款366000元（由顺威公司从江中集团的应付工程款中扣除）；（2012）皋民初字第2060号民事判决书，顺威公司应赔偿顾建林位于如皋市石庄镇南大街5号楼4号店面房二层房屋因墙体倾斜、不平整及窗户安装偏差产生的维修费用及相关损失20000元。另，顺威公司主张2＃-7＃楼代付维修费14623元，提交了清单一份，未有江中集团确认。2010年2月9日，江中集团发函给顺威公司，称：顺威公司所拨工程款250万元（其中200万元用于发放4＃、5＃、6＃、7＃楼项目的农民工工资，50万元为2＃、3＃楼农民工工资），我公司保证4＃、6＃楼于2010年5月30日前，5＃、7＃楼于2010年7月30日前全部施工结束并交房。上述4＃、5＃、6＃、7＃楼于2010年8月15日前全部清场完毕。塔吊于2010年7月30日前拆除运走。250万元正式发票于春节后开给顺威公司。顺威公司应积极配合处理好工地周边矛盾，不得影响我公司正常施工。如违反上述条款，本公司自愿向顺威公司承担违约金20万元。2010年8月12日，顺威公司委托代理人宗卫兵向江中集团发律师函，称：一、贵公司建设的2＃、3＃楼虽已施工完毕并先行交付，但众多住户及物业公司对房屋的质量问题均提出了异议，尤其是每层的楼板厚度与设计要求相距较大，楼面裂缝及渗水问题等，请贵公司立即对上述问题予以整改。二、贵公司建设的2＃、3＃楼虽已施工完毕并先行交付，但消防安全验收尚未进行，故贵公司作为施工方应当及时提供完备的验收资料，以免影响整个工程的顺利实施及向贵公司工程款的支付。三、2010年6月5日，贵公司与顺威公司为了石庄镇南大街4＃-7＃楼工程的顺利施工而签订了一份协议书，可是直至律师函发出之日，虽然顺威公司已履行了远超出合同约定的义务，但贵公司却没有履行该协议书的第二条、第六条约定的义务。望贵公司抓紧组织施工，以免造成更大损失。2010年9月8日，在石庄镇政府主持下，三方达成《会议纪要》，1、施工方将4＃、6＃楼的工程结算清单（工程决算）加盖江中集团公章，一式两份送达顺威公司，并双方与审计部门共同签订审计协议后，顺威公司拨付下述工程款。2、在第1条前提下，同意支付4＃-6＃楼工程60万元，专项用于发放农民工工资。4、施工方承诺在4＃、6＃楼竣工验收合格交房，且工程决算审计结果未出来之前，施工方无需顺威公司再支付4＃、6＃楼任何工程款项，待上述条件成就后按合同付款。5＃、7＃楼工程款支付及其他责任按2010年6月5日石庄政府、顺威公司及江中集团三方签订的协议执行。2011年5月16日顺威公司为作为甲方与江中集团作为乙方，再次达成《协议书》，内容为：依照乙方2011年4月25日制订的石庄南大街商住楼5＃、7＃楼进度计划表，乙方定于2011年6月15日具备初验收条件，并进行初验收，2011年6月20日组织竣工验收并办理交房，需要整改的交房后乙方保证整改到位。施工机械及施工材料于2011年6月15日前全部退场，如在上述时间内乙方不能完成，造成经济损失由乙方承担。甲方保证5＃、7＃楼工程款150万元于2011年5月18日前支付，扣除已支付的61万元，于2011年5月17日支付89万元，在乙方2011年6月20日竣工验收并交房的同时甲方再付5＃、7＃楼工程款50万元。剩余工程款交房后按合同约定支付，如甲方不能按上述节点付款，造成的经济损失由甲方承担。另：乙方保证①4＃、6＃楼的相关资料于2011年5月31日前交给甲方。②2＃、3＃楼的整改于5＃、7＃楼交房同步完成，如不能按时完成造成经济损失由乙方承担。2011年9月25日，顺威公司发通知给江中集团，称：我公司于2011年9月21日将石庄镇人民政府的函及我公司依据镇政府函所发的《通知》一并寄给贵公司。鉴于贵公司至今未能动工，无法保证5＃、7＃楼按时交付。若贵公司在2011年9月30日前不能开工，务请将我公司提供的材料（踏步砖、外墙瓷砖等）交还给我公司，以便让拆迁户尽早施工。如拖延不移交甲供材料，拆迁户自己购买，其影响和损失由贵公司承担。顺威公司提交的关于“薛飞借款及担保款清单”，从2008年7月3日起至2012年1月21日止，薛飞以借款及退工程保证金名义从顺威公司处取得3044000元，其中自2008年7月3日起至2009年7月25日付款计1810000元；自2009年11月10日起至2012年1月21日付款1234000元。其中明确为保证金的为1590000元，其余为借款。法院依职权与薛飞所作的调查笔录。薛飞反映：其经手交了380万元保证金，是江中集团出资的，委托其交的，写的薛飞的名字，应由江中集团与顺威公司结算。关于薛飞在江中集团的付款，2009年8月14日江中集团与顺威公司有一份补充协议，第六条明确，江中集团对2009年8月6日之前薛飞领取的工程款均认可，之后必须转入江中集团指定的帐户。顺威公司质证如下：薛飞的调查笔录不客观。1、工程项目承包合同责任书明确薛飞就是工程的实际施工人和承包人，且相关的资金也是由其本人所出。故薛飞说他对工程情况了解一些、资金是单位所出违反了其本人与单位的合同约定，明显不真实。2、对于该笔资金，到底是薛飞个人所有还是江中集团所有，只需向江中集团财务或者银行帐户调查我们提供的缴纳保证金的这段时间江中集团有没有向被告或者薛飞支付过一分钱的保证金就可以证明保证金与原告没有任何关系。3、薛飞因为高利贷等原因，欠巨额的外债，一直躲避在外，其和江中集团相互串通目的是想再从顺威公司取得一定的利益。如果保证金的性质不能搞清楚，势必会导致薛飞在顺威公司的付款得不到法院认可。而顺威公司向薛飞个人主张不能，严重损害顺威公司的利益。4、与薛飞出具给顺威公司的两份说明相矛盾。补充协议我们认可，对协议是否代表江中集团的意思，因为江中集团在其他案件包含本案，对盖章的行为还没有认可，同时周敏仅仅是如皋分公司的经理，是否能代表江中集团的真实意思有待审查。江中集团发表质证意见如下：薛飞的调查笔录真实性、关联性没有异议。补充协议是如皋分公司周总签字的，我们对协议内容的真实性、关联性没有异议，但是该补充协议的印章真实性暂时不发表意见。顺威公司曾于2012年2月7日向法院起诉，要求江中集团支付违约金；江中集团亦于2012年2月16日起诉，要求顺威公司给付工程款。审理中，因鉴定时间较长，双方均撤回起诉。2013年4月24日，江中集团再次起诉即本案，要求判如所请；顺威公司亦于2013年5月10日再次起诉即本案，要求判如所请。江中集团申请财产保全，法院已裁定保全部分房屋。关于案涉工程造价，顺威公司对江中集团出具的决算书有异议。在本案审理过程中，经江中集团申请，法院委托南通皋审工程项目管理有限公司于2013年1月10日作出《工程造价咨询报告书》，确认2#、3#楼总造价为13827608元。其中：1、南大街2#商住楼土建造价6041529元，安装工程造价525502元，合计6567031元；2、南大街3#商住楼土建造价6406252元，安装工程造价441566元，合计6847818元；3、零星工程签证造价190559元；4、部分监理签证工程造价82200元；5、2＃、3＃商住楼一次性补贴140000元。说明事项：1、土建工程造价中甲供材料价值已按定额含量扣除，安装工程造价中甲方代垫的部分材料款未扣除；2、鉴定结果中扣除合同约定10.5%让利部分；3、鉴定结果未扣除施工用水、电费用。江中集团垫付鉴定费共160000元，其中2、3#楼所涉鉴定费为68000元，4-7#楼鉴定费为92000元。关于已付工程款：2#、3#楼已付款为11370831元，4#、6#楼已付款为8320000元。5#、7#楼顺威公司主张已付612万元，江中集团认可6061602.69元。顺威公司陈述：杨磊的材料款100万元，杨磊已经将原件交给顺威公司了，而且已经支付了85万元。江中集团同意在总工程款中扣除100万元，但认为必须要得到杨磊的同意，杨磊直接和顺威公司结算，与江中集团无关。江中集团主张违约金按照日万分之三计算，2#、3#楼违约金为1656686.45元。顺威公司主张：2#、3#楼，薛飞经手的工程借款和退还的保证金总计2394000元，黄海飞付款14万元。江中集团未认可。一审法院认为：江中集团与顺威公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。江中集团已按约定履行了施工义务，双方应按合同约定的方式结算工程款。两案的争议焦点：一、顺威公司是否欠付江中集团的工程款及欠付金额多少？1、江中集团作出的决算金额不能作为处理依据，经法院委托所作的鉴定结论应作为确定工程造价的依据。2、已付工程款如何确认？⑴关于薛飞使用的印章是否系私刻，效力如何认定？薛飞系江中集团的工作人员，其在施工过程中的行为属行职务行为，即便有私刻印章并使用，也属江中集团管理方面的问题，顺威公司无法准确辨认，所产生的后果也不应由顺威公司承担。⑵关于薛飞的付款，根据2009年8月14日双方签订的补充协议，江中集团对2009年8月6日之前薛飞领取的工程款均认可，之后必须转入江中集团指定的帐户。薛飞经手交了340万元保证金，其中2#、3#楼为65万元（江中集团自认已退还），4＃-7＃楼为275万元（另案处理）。薛飞陈述是江中集团出资的，委托其交的，写的薛飞的名字，应由江中集团与顺威公司结算。建设工程合同是江中集团与顺威公司双方签订的，不是薛飞个人与顺威公司签的，因此，该笔保证金无论如何流转，应确认该保证金是江中集团依据合同缴纳的。本案所涉2#、3#楼工程造价为13827608元，已付工程款为11370831元，尚欠工程款为2456777元。二、两案所涉工程为同一工程，哪一方违约？如何承担违约责任？1、本案因没有按合同约定的开工时间开工，具体开工时间双方均未充分举证。开工后存在他人阻挡施工情形，顺威公司与江中集团达成协议补偿江中集团损失，导致后来的付款时间节点难以认定。关于给付工程进度款是否严格按照合同约定的时间和金额，双方说法不一，法院较难作出判断。2、关于竣工时间，顺威公司提交的如皋市房地产监理所档案资料显示，竣工验收时间为2008年12月18日，但该时间与江中集团出具的2＃、3＃楼《单位工程竣工验收证明书》，竣工日期为2009年12月6日，相互矛盾。2010年1月24日，双方出具《3＃楼竣工资料》，包括相关技术资料、分项工程验收记录、6＃楼预算书、4＃楼结算书等，该时间应为实际出具时间。江中集团在2#、3#楼竣工验收完成后于2010年1月5日将2#、3#楼钥匙交付给顺威公司。再结合双方在施工过程中的会议纪要、补充协议等证据，与备案验收时间不吻合。综合判断实际竣工时间应为2009年12月。但目前已实际使用，双方无异议。3、甲供材是否及时提供存在争议，江中集团认为顺威公司甲供材不及时，另外，主张顺威公司因商业信誉出现问题影响到工程，并提交了顺威公司在此期间受司法机关调查的证据，但究竟影响到什么程度也未举证。顺威公司认为延期竣工责任在江中集团。另外双方在施工过程中还就违约贴补达成过协议，多次经所在地政府形成会议纪要，达成补充协议，相互发函等行为，证明双方对存在问题一直处在争执处理中。综上，因未按约定时间开工，开工后又存在他人阻挡施工情形，甲供材提供是否及时，工程进度款有无及时给付及给付金额，顺威公司商业信誉受影响到底达到什么程度。虽江中集团存在工期延误事实，但江中集团和顺威公司均存在违约责任，无法判断究竟由江中集团或顺威公司承担多少责任。故对江中集团主张的顺威公司存在延期付款要求支付违约的请求不予支持；同样顺威公司主张江中集团存在工期延误要求支持违约金的请求亦不予支持。三、顺威公司请求判令江中集团按照监理单位的整改意见对其承建的石庄镇南大街2号、3号商住楼整改到位，因该建设工程已完工，并已实际使用，已有部分出售，故顺威公司只能请求江中集团依据合同约定履行维修义务，对顺威公司的该项请求不予支持。四、顺威公司请求判令江中集团交付石庄镇南大街2号、3号商住楼完整的工程施工技术资料，江中集团有义务按建设工程合同履行义务。应明确为：江中集团按照江苏省建设厅苏建质（2002）332号《关于统一使用“建筑工程施工质量验收资料”的通知》文件提供相关建设工程资料给顺威公司。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条之规定，判决：一、顺威公司给付江中集团2、3号楼工程欠款2456777元。二、江中集团按照江苏省建设厅苏建质（2002）332号《关于统一使用“建筑工程施工质量验收资料”的通知》文件提供相关建设工程资料给顺威公司。上述款项均于判决书生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回江中集团、顺威公司其他诉讼请求。（2013）皋民初字第1050号案件受理费江中集团已缴纳34535元、诉讼保全费5000元、鉴定费68000元，合计107535元，由江中集团负担7365元、由顺威公司负担100170元。（2013）皋民初字第1178号案件受理费顺威公司已缴纳34960元，补充鉴定费15000元，由顺威公司负担17480元，由江中集团负担17480元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的2#、3#楼相关事实予以确认。本院另查明，双方在订立案涉建设工程施工合同时，同时签订了《房屋建筑工程质量保修书》，其中约定交房后第一年退还预留保修金总额的2%，第二年退还1.5%，余下按国家建设部规定保修期满后14天内一次付清（保修金全不计息）。2008年8月20日，顺威公司函告江中集团石庄项目部，其中称由于顺威公司支付工程进度款不及时对贵部造成经济损失等有关事项，经双方协商达成一致意见：2#、3#楼两幢一次性含税包干补贴14万元（含铁栏杆更改、部分材料调价、租赁材料、设备、人工工资、进度款不足部分利息等）给贵部，列入决算不计取任何费用。双方于2009年12月底形成会议纪要一份，其中涉及2#、3#楼的主要内容如下：石庄南大街2#、3#楼于2009年12月25日进行竣工验收，初验时设计院提出的涉及结构、使用安全方面的整改意见，施工单位于2009年12月24日将整改方案和措施以及整改结果申报监理单位，并传至设计单位。竣工验收完成后，施工单位与业主于5日内完成交房手续（2009-12-30前），付款按合同执行。2#、3#楼保修的具体事宜，保修单位在接到业主通知后2个工作日内到现场处理相关问题，并在2天内修改完成，如不到位，由业主自行修理，费用由保修单位承担，并从工程款中扣除。2#、3#楼应在2009年12月30日前全部交房结束，如逾期，余下70万元不予支付。2011年5月3日，如皋市人民法院就陈新召与顺威公司、江中集团买卖合同纠纷一案作出（2011）皋民初字第0203号民事调解书，其中确认顺威公司于2011年7月30日前向陈新召支付货款366000元，利息30000元，合计396000元（该款由顺威公司从江中集团的应付工程款中扣除）。案件受理费等合计6295元，由江中集团负担。本院认为，本案双方的争议焦点为：1、顺威公司是否结欠江中集团案涉工程款；2、如果结欠，案涉工程款的给付条件是否成就；3、顺威公司要求江中集团支付迟延违约金1174000元，是否具有相关依据。关于争议焦点1，双方签订的案涉建设工程施工合同不违反法律法规的禁止性规定，系双方真实意思表示，当属合法有效。现案涉工程已经竣工验收并交付，故江中集团有权向顺威公司主张工程款。双方对于案涉工程造价不能达成一致，原审在双方前次诉讼中委托南通皋审工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行鉴定，在本案审理中鉴定人员亦出庭接受了双方质询。对于工程量鉴定依据，鉴定人员明确系依据双方各自提供的图纸进行，如果双方提供的图纸不一致之处按照现场施工状况确认。顺威公司在原审中主张2#楼土建应核减工程量186223.11元、3#楼土建应核减工程量253729.29元；在上诉状中主张核减2#、3#楼工程款439952.40元；本院审理中主张土建核减853284元，水电安装核减33094元，其中2#楼土建工程量核减243165元、3#楼土建工程量核减165225元。顺威公司主张的核减数额前后不一，且未能提供证据证明法院委托鉴定机构作出的造价结论中工程量及工程价款的计算确有错误，故其要求核减工程量及工程造价的主张本院不予支持。《工程造价咨询报告书》中说明安装工程造价中甲方代垫的部分材料款未扣除，现顺威公司主张扣除该部分材料款9789元，但仅提供了两张便条复印件予以佐证，本案中无法径行确认。关于顺威公司主张江中集团多领取甲供材的问题。顺威公司在上诉中陈述江中集团多领取甲供材价值为52882.63元，其后向本院提交的核减汇总表中认为多领37733元，对此江中集团不予认可。本院认为，即便江中集团多领取甲供材，顺威公司亦未能举证证明其购买甲供材具体价格。故顺威公司在本院审理中要求直接核减工程款，依据不充分。就甲供材问题，双方可另行解决。关于（2011）皋民初字第0203号民事调解书中确认由顺威公司给付陈新召的396000元款项。该调解书中已经确认顺威公司系该笔货款及利息的债务人，并明确该款由顺威公司从江中集团的应付工程款中扣除。此系双方真实意思表述，故该笔款项应当从江中集团应付工程款中扣除，原审未予扣除，本院予以纠正。该案诉讼费已经明确由江中集团承担，顺威公司未能提供证据证明其实际支付了该项款项，故顺威公司主张该案诉讼费亦应从工程款中扣除，没有依据，本院不予支持。关于3#楼第31号店房的工程款是否应当扣除的问题。顺威公司于2010年8月12日向江中集团所发律师函中称2＃、3＃楼已施工完毕并先行交付，结合本案系建设工程施工合同纠纷，江中集团作为施工人向发包人顺威公司履行的应当是整体工程的交付义务，而非单套房屋逐一交付义务。此外，顺威公司亦未能明确该店面房的单独工程价款，故顺威公司主张工程价款中应当核减该店面房的造价，依据不足。关于顺威公司要求扣除维修费用的主张，顺威公司在本院审理中陈述维修费用中包含2012年8月16日代付工程维修费14623元及5#楼4号店面房墙体倾斜产生的20000元费用，其余费用另行诉讼。但关于14623元维修费用的产生与组成，顺威公司仅提供了清单，未能提交证据证明实际维修及费用支付情况。关于20000元费用，并非产生于案涉2#、3#楼，故在本案中不予支持。综上，顺威公司欠付江中集团工程款为2060777元。关于争议焦点2，双方在合同中对于工程款（进度款）的给付时间进行了约定，其中明确工程竣工验收合格后60日内并经审核后付总价的95%，余下5%作为工程质量保修金。现原审已经查明案涉工程于2009年12月竣工验收合格，故顺威公司应当在60日内付至总价款95%。江中集团未能按照约定交付竣工验收资料，其应当承担相应违约责任，顺威公司以此为由主张工程款给付条件未成就，与上述约定不相符。关于保修金的退还时间，双方亦作出了约定。根据建设部《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，房屋建筑工程的最低保修期限中地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程款的合理使用年限；其余保修年限最高为5年。现案涉工程经竣工验收合格并交付后已满五年，而江中集团对地基基础工程和主体结构在合理使用年限内应当承担维修义务，故质保金以应当予以退还。关于争议焦点3，本案双方合同约定的开工日期为2007年12月13日，竣工日期为2008年6月13日，案涉工程实际竣工时间为2009年12月，较之合同约定的竣工时间确有延迟。但根据顺威公司于2008年8月20日向江中集团石庄项目部出具的函件中，称由于顺威公司支付工程进度款不及时等原因，由顺威公司就2#、3#楼两幢一次性含税包干补贴14万元给项目部，可见顺威公司认可至少在2008年8月20日前确实存在工程进度款给付不及时的情形。2009年5月6日，双方签订的《补充协议》中也明确“1＃-7＃楼改造项目环境特殊，在施工过程中遇到阻挠而引起的各种因素影响造成停工和工期延误所产生的一切经济损失，双方同意待1＃-7＃楼工程全部竣工后顺威公司一次性补偿给江中集团人民币15万元（含税、费）”，可见双方对案涉工程因停工和工期延误的处理达成了一致意见，因由顺威公司对江中集团作出补偿。但因1#-7#楼的工程尚未全部进行结算，该款项如何分摊尚不确定，故在本案中不予处理，原审未予支持江中集团的诉请并无不当。但顺威公司亦未能举证证明在该协议签订后至案涉工程竣工验收期间，因江中集团原因导致了工程竣工验收再度推迟，故其要求江中集团承担逾期竣工的违约责任依据不足，本院不予支持。综上所述，顺威公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持如皋市人民法院(2013)皋民初字第1050、1178号民事判决第二项，即江苏江中集团有限公司按照江苏省建设厅苏建质（2002）332号《关于统一使用“建筑工程施工质量验收资料”的通知》文件提供相关建设工程资料给南通顺威置业有限公司。二、维持如皋市人民法院(2013)皋民初字第1050、1178号民事判决第三项，即驳回江苏江中集团有限公司、南通顺威置业有限公司其他诉讼请求。三、变更如皋市人民法院(2013)皋民初字第1050、1178号民事判决第一项为南通顺威置业有限公司给付江苏江中集团有限公司2#、3#楼工程欠款2060777元。上述义务均于本判决书生效后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69495元，诉讼保全费5000元，鉴定费68000元，合计142495元，由江苏江中集团有限公司负担42750元，南通顺威置业有限公司负担99745元；二审案件受理费69495元，由江苏江中集团有限公司负担11120元，南通顺威置业有限公司负担58375元。本判决为终审判决。审　判　长　　倪红晏审　判　员　　曹　璐代理审判员　　高　雁二〇一七年二月二十五日书　记　员　　徐红燕来源：百度搜索“”