（2017）苏11行终135号

裁判日期: 2017-10-09

公开日期: 2017-11-13

案件名称

江山名洲业主委员会与镇江市京口区四牌楼街道办事处、镇江市京口区住房和城乡建设局不履行法定职责二审行政判决书

法院

江苏省镇江市中级人民法院

所属地区

江苏省镇江市

案件类型

行政案件

审理程序

二审

当事人

江山名洲业主委员会,镇江市京口区四牌楼街道办事处,镇江市京口区住房和城乡建设局

案由

法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》：第八十九条

全文

江苏省镇江市中级人民法院行政判决书（2017）苏11行终135号上诉人（原审原告）江山名洲业主委员会。住所地：镇江市京口区东吴路388号。负责人莫继强，男，汉族，1945年7月生，住江山。委托代理人戴静和，男，汉族，1953年6月生，住江山。江山名洲业主委员会委员。委托代理人马恒健，男，汉族，1944年10月7日生，住江山。江山名洲业主委员会委员。被上诉人（原审被告）镇江市京口区四牌楼街道办事处。住所地：镇江市东吴路71号。法定代表人曹蕾，主任。委托代理人原蓉，江苏金华通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）镇江市京口区住房和城乡建设局。住所地：镇江市京口路137号。法定代表人王志斌，局长。委托代理人夏热，该局村镇办主任。委托代理人原蓉，江苏金华通律师事务所律师。上诉人江山名洲业主委员会诉被上诉人镇江市京口区四牌楼街道办事处、镇江市京口区住房和城乡建设局不履行法定职责一案，不服镇江市京口区人民法院（2016）苏1102行初42号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年7月11日受理后，依法组成合议庭，于2017年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人江山名洲业主委员会（以下简称江山名洲业委会）的负责人莫继强、委托代理人戴静和、马恒健，被上诉人镇江市京口区四牌楼街道办事处（以下简称四牌楼街道办）的法定代表人曹蕾、委托代理人原蓉，被上诉人镇江市京口区住房和城乡建设局（以下简称京口住建局）的委托代理人夏热、原蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年10月15日，原告将备案申请及材料邮寄给四牌楼街道办，四牌楼街道办于同月28日作出书面答复，以原告的备案申请已超过法定备案期限，且原告起诉本单位不履行法定职责的一审裁判文书尚未生效为由，对原告的备案申请暂时不予受理。2016年3月3日，原告将备案申请及材料邮寄给京口住建局，京口住建局对原告的备案申请未作回应。2016年4月22日，原告再次向两被告邮寄书面申请，要求两被告出具备案证明。因未得到两被告的回复，原告于2016年11月28日提起行政诉讼。请求判令四牌楼街道办和京口住建局对原告的备案申请予以备案并出具备案证明。原审法院经审理认为：原告有向负有业委会备案职责的行政机关申请备案的权利，负有备案职责的行政机关有依法受理并进行必要审查，作出是否准予备案决定的职责。本案中，原告分别向两被告提出备案申请，虽然已超过法律规定的备案期限，但法律并未规定超过备案期限就丧失备案申请权，因此，原告有权向两被告申请备案。两被告拒绝为原告备案的主要理由是原告的选举不符合“选举业主委员会应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”的法律规定。经庭审查明，原告的备案材料中没有专有部分占建筑物总面积的统计数据，且生效的裁判文书已确认江山名洲第二届业主委员会的选举回收的选票无业主签名，且业委会委员均未取得总人数过半数的选票。由于《国务院物业管理条例》和《江苏省物业管理条例》均未对不符合备案条件的备案申请如何处理作出明确规定，因此，两被告拒绝为原告备案的行为并不违反法律规定。关于《镇江市物业管理实施办法》的适用问题，该办法于2017年3月1日才开始正式实施，而原告申请备案，提起诉讼的期限均在该办法正式实施之前。因此，该实施办法并不能作为判断两被告行政行为是否合法的依据。综上所述，原告起诉两被告不履行备案法定职责并要求两被告出具备案证明的诉讼请求缺乏法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告江山名洲业主委员会的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江山名洲业主委员会承担。上诉人江山明洲业委会上诉称：1、原审判决认定事实错误。（2015）京行初字第8号行政判决书中认为本案上诉人是在四牌楼街道办的指导下，依照法律规定的程序，并依法经全体业主选举产生……原告在本案中具备诉讼主体资格。而在本案一审判决书中载明：原告的备案材料中没有专有部分占建筑物总面积的统计数据，且生效的裁判文书已确认江山名洲第二届业主委员会的选举回收的选票无业主签名，且业委会委员均未取得总人数过半数的选票。前后两份判决书对事实的认定相矛盾。且“选票无业主签名”与事实不符，在选票上签名既不现实也无法律依据，如何签名对选举结果毫无影响。2、原审判决适用法律不当。本案上诉人是否递交了备案申请和相关材料，被上诉人是否在两个月内给予书面回复是本案是焦点，上诉人提交申请材料已经一年多，两被上诉人没有做出任何形式的回复，备案是行政管理的需要，不是设权性许可，上诉人认为已经事实上完成了备案程序。3、两被上诉人拒绝为上诉人备案的理由不能成立。上诉人本次换届选举是在街道办的指导下，由社区居委会组织操办的，不违规违法，上诉人的选举符合物业管理条例的规定。4、原审审判程序违法。综上，请求撤销原审判决，改判或者发回重审。被上诉人四牌楼街道办、京口区住建局共同答辩称：1、一审判决认定江山名洲第二届业主委员会的选举无业主签名，而且并未取得总人数过半的投票，这一事实已经由发生法律效力（2017）苏11民终30号民事裁定书确认，该事实证明相关的业主委员会成立并不符合物业管理条例等相关法律规定。2、一审法院适用法律正确，国务院和江苏省的物业管理条例是一致的，都对业主委员会的选举从程序上和实体上作出明确规定，一审认定的事实是有明确的法律依据。3、一审法院的审判程序也是合法的。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。上诉人江山明洲业委会提起上诉后，原审法院将当事人在原审中提交的证据材料均随案移送本院。本院经开庭审理，各方当事人对原审证据均无新的质证意见。对原审查明的事实均无异议。经审查，原审认证正确，根据庭审确认的证据，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：《物业管理条例》第十一条规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员由业主共同决定。第十二条规定，选举业主委员会或者更换业主委员会成员，应当经专有部门占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《江苏省物业管理条例》第二十二条规定，业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，持下列材料向物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门和街道办事处（乡镇人民政府）备案：（一）业主委员会备案申请书；（二）业主委员会委员名单；（三）业主大会议事规则和管理规约；（四）业主大会会议记录；（五）其他应当提供的材料。本案中，江山名洲小区第二届业主委员会委员均未取得总人数过半数的业主同意之事实，已经生效的（2017）苏11民终30号民事裁定所认定，且上诉人向两被上诉人申请备案的材料中缺少业主大会会议记录，上诉人的备案申请不符合法律法规规定的条件。另，2014年11月24日，四牌楼物业中心向江山名洲小区代表发出不予备案通知，2015年10月28日，四牌楼街道办向江山名洲业主代表发出《关于“江山名洲业主委员会备案申请”的答复》，均告知其不符合备案条件而暂不予备案。上诉人于2016年4月22日，再次要求两被上诉人向其出具备案证明，两被上诉人依据上述事实和规定，拒绝为上诉人备案的行为并无不当。因《国务院物业管理条例》和《江苏省物业管理条例》均未对不符合备案条件的备案申请如何处理作出明确规定，两被上诉人收到上诉人要求出具备案证明的信函后，没有以书面形式作出答复确有不当，应在以后的工作中加以改进，但对上诉人的权利义务并不产生实际影响，上诉人认为两被上诉人不履行法定职责的理由，不予支持。上诉人上诉认为原审判决认定事实错误，审判程序违法。经审查原卷宗及证据材料，本院认为（2015）京行初字第8号行政判决，仅认为上诉人在该案中具备行政诉讼主体资格，并未对其合法性进行确认。原审判决书中合议庭组成人员存在笔误，但原审法院已向各方当事人送达补正裁定。上诉人的上述理由，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求和理由依法均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人江山名洲业主委员会负担。本判决为终审判决。审判长　　张传军审判员　　曹　英审判员　　陈小娟二〇一七年十月九日书记员　　肖梦婕微信公众号“”