（2017）冀08刑终163号
裁判日期: 2017-10-09
公开日期: 2017-12-01
案件名称
曹某某非法经营二审刑事判决书
法院
河北省承德市中级人民法院
所属地区
河北省承德市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
曹某某
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第七十六条，第七十六条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款，第二百三十三条
全文
河北省承德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）冀08刑终163号抗诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。原审被告人曹某某，住石家庄市无极县。2016年5月4日因涉嫌犯非法经营罪被承德市公安局刑事拘留，同年6月7日被依法逮捕，同年12月26日被取保候审。2017年2月16日被承德市双桥区人民法院取保候审。河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人曹某某犯非法经营罪一案，于2017年4月18日作出（2017）冀0802刑初66号刑事判决。河北省承德市双桥区人民检察院提出抗诉,河北省承德市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省承德市人民检察院指派检察员李静出庭支持抗诉，原审被告人曹某某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，被告人曹某某在未取得药品经营许可证的情况下，利用康诚医药贸易有限公司业务员身份私下购进大量非该公司经营的药品、疫苗类产品（血液制品），并假借公司名义伪造公司随货同行单（销售清单），向承德市双桥区西大街卫生所等地销售，累计非法经营药品、疫苗类产品（血液制品）达346540元，其中疫苗类产品金额为75135元。被告人曹某某于2016年5月4日到承德市公安局投案。原判决认定上述事实的证据有,1、被告人曹某某的供述，证实被告人曹某某从2013年至2015年期间，从山东庞某某处购进疫苗并在承德地区销售，以河北康诚医药贸易有限公司业务员的身份，主要的销售渠道是西大街卫生所、石洞子沟宋某某中西医结合诊所，销售这些疫苗类产品提供给医疗机构的是河北康诚医药贸易有限公司的资质和销售清单，康诚医药贸易有限公司没有经营疫苗类产品的资质，也没有给曹某某授权用该公司的资质、销售同行单、销售清单、增值税发票经营育苗类产品，是曹某某私下做的，河北康诚医药贸易有限公司不知道曹某某做这些疫苗类产品，销售单上的公司出库专用章是曹某某伪造的，共计盈利一万多元的事实及经过；2、证人庞某某的证言，证实曹某某和庞某某有血液制品的交易，庞某某没有给曹某某出具过疫苗经营许可证和其他手续，交易记录都在账本上记载的事实及经过；3、证人位某某的证言及情况说明，证实曹某某是河北康诚医药贸易有限公司的业务员，主要联系药品销售，2015年就辞职了，河北康诚医药贸易有限公司没有经营疫苗和血液类制品的相关资质，曹某某销售公司经营药品目录以外的经营活动与公司没有关系的事实及经过；4、证人雷某某的证言，证实曹某某提供给承德市西大街卫生所、承德市人民政府机关门诊的名称为河北康诚医药贸易有限公司药品销售清单的销售单据系曹某某伪造的，河北康诚医药贸易有限公司没有出具过上述单据；5、证人王某甲、卢某某的证言，证实曹某某在承德市部分医疗机构以河北康诚医药贸易有限公司的名义销售药品，其中部分销售清单、随货同行单开票员、收款员、业务员一栏上填写的王某甲、卢某某的名字，不是王某甲和卢某某本人签字，是曹某某伪造的事实及经过；6、证人宋某某的证言及辨认笔录，证实宋某某开设了宋某某诊所，2013年底时候，曹某某向其出售了20支流感疫苗的事实及经过；经宋某某辨认，向其出售疫苗的人为曹某某的事实；7、证人王某乙的证言及辨认笔录，证实王某乙系西大街卫生所主管药房的副主任。西大街卫生所曾在曹某某那里购买过疫苗类产品和普通药品。曹某某持有河北康诚医药贸易有限公司资质和手续的事实及经过；经王某乙辨认，曹某某系向西大街卫生所出售药品的人；8、调取证据清单、发票复印件、随货同行单、销售货物或者提供应税劳务清单、进货单统计表，证实被告人曹某某以河北康诚医药贸易有限公司名义向西大街卫生所、承德市人民政府机关门诊出售药品的事实；9、庞某某笔记复印件、银行卡交易记录，证实被告人曹某某从庞某某处购买药品的事实；10、河北康诚医药贸易有限公司营业执照、药品经营许可证、组织机构代码证、税务登记证、经营药品品种明细等，证实河北康诚医药贸易有限公司的经营情况及经营范围；11、户籍证明、到案经过，证实被告人曹某某的自然身份情况，被告人曹某某于2016年5月4日到承德市公安局投案；原判决认为，被告人曹某某非法经营药品，共计人民币346540元，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人曹某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法应当从轻处罚。被告人曹某某的辩护人提出的被告人具有自首情节，当庭自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见予以采信，其他辩护意见不予采信。被告人曹某某犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。据此判决：被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币20000元。河北省承德市双桥区人民检察院抗诉提出:曹某某非法经营药品、疫苗类产品达346540元，其中法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，其中非法经营疫苗类产品金额为75135元，具有严重的社会危害性，其犯罪情节较重。故综合曹某某的非法经营的数额及犯罪情节，对其判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金明显量刑畸轻，且其不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条对于缓刑的相关规定，不应适用缓刑。河北省承德市人民检察院出庭意见：支持河北省承德市双桥区人民检察院抗诉意见。曹某某对犯罪事实供认并认罪。本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定的证据均经原审法院及本院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。本院认为，原审被告人曹某某违反国家规定，非法经营药品、疫苗类产品，扰乱市场秩序，情节严重的行为,已构成非法经营罪,非法经营数额346540元，其中非法经营疫苗类产品数额75135元。原判认定事实正确，审判程序合法，鉴于曹某某具有自首情节，当庭自愿认罪、有悔罪表现，且非法经营药品、疫苗类产品未发生不良后果，犯罪情节较轻，经委托社区矫正机构进行考察，社区矫正机构同意对曹某某实行非监禁刑罚，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，据此，原判所处缓刑并无不当。故抗诉机关提出不应适用缓刑的抗诉意见，本院不予支持。但综合考虑曹某某非法经营数额，原判所处罚金畸轻。另，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当禁止曹某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。故，原判适用法律有误，本院依法予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第七十六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2017）冀0802刑初66号刑事判决;二、原审被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币150000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、禁止原审被告人曹某某在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。审判长 李浩东审判员 赵辉& # xB;审判员 孟 路 遥二〇一七年十月九日书记员 王 东 慧 搜索“”