（2016）湘1126民初2053号
裁判日期: 2017-10-09
公开日期: 2017-11-01
案件名称
（2016）湘1126民初2053号原告孙千明诉被告冯宁军建设工程施工合同纠纷民事判决书
法院
宁远县人民法院
所属地区
宁远县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
孙千明,冯宁军
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款，第一百零九条，第一百一十一条
全文
湖南省宁远县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘1126民初2053号原告：孙千明，男。委托诉讼代理人：柏云菊，湖南舜源泽律师事务所律师（一般代理）。被告：冯宁军，男。委托诉讼代理人：张小宁，湖南舜源泽律师事务所律师（一般代理）。原告孙千明诉被告冯宁军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月18日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年12月22日和2017年9月8日依法公开开庭进行了审理，本案诉讼参与人均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提起诉讼请求：1、依法判令被告立即给付工程款共计69.65万元；2、由被告立即给付材料补偿款共计1.13万元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年7月2日，原告与被告签订了一份《工程协议书》，被告将广东省连州市民族工业园工地的土方和石方工程承包给原告。双方在合同中第四条约定，“进场开工一星期内，甲方（即本案被告）付伙食费、机械油费，工程进度按工程量支付给乙方（即本案原告）60%的工程款。”双方另口头约定，土方的总量为50000方，价格为8元每方，石方的总量为4400方，价格为180元每方，石方用石粉施工，土石方的总量以实际施工为准。协议签订后，原告即请民工一起进场施工，原告施工完全按照被告的要求施工，其施工的整个过程均有被告的人在场监工，后被告向原告提出，发包方要求石方要用河沙建，原告不得不改用河沙建，用石粉施工的成本只30元每方，而用河沙施工的成本为每方80元，仅此一项就增加原告的施工成本近十万元，被告为弥补原告的部分损失，同时口头承诺，免费提供给原告10吨水泥、100方沙子作为改变施工用料的补偿，但至今被告都没有给付任何的水泥和河沙。原告为被告拆围墙，被告应付工资1万元，挖机台班应付2500元。在原告挖土方48000方，石方3000方，被告以原告所挖的工程不符合要求为由，终止了原告的施工，被告推脱为以后跟原告结算，把原告施工的全部工程收回，但却迟迟不与原告结算。根据双方的约定，被告应当付给原告土方工程款48000×8=384000元，石方3000×180=540000元，合计92.4万元，但被告仅付了24万元后，就不再支付，现被告应当支付给原告68.4万元工程款，加上拆围墙的款共计69.65万元。被告口头承诺的10吨水泥和100方河沙折成现金为1.13万元，应当由被告支付给原告，现以上两笔款项被告均没有给付原告，原双方所签订的《工程协议书》已没有实际履行的意义，因此，请求法院依法解除，并由被告给付工程款68.4万元及材料补偿款1.13万元。综上所述，为了维护原告的合法权益，特向贵院起诉，请求依法判处。被告冯宁军辩称：1、被答辩人起诉状所述单价及已完工程量与事实不符。被答辩人起诉状所述土方价格8元每方，石方价格180元每方与事实不符。实际上双方口头约定的土方价格为6.5元/方，石方价格为185元/方。2、被答辩人私自撤除围墙，导致业主向答辩人索赔。被答辩人为方便施工，在未经业主同意的情况下，擅自撤除围墙，危及工地的安全，致使答辩人遭到业主的索赔。3、被答辩人所施工的土石方工程质量均不合格，须全部返工重做。被答辩人在施工时偷工减料，水泥沙浆标号不够，水泥沙浆未灌满，伸缩缝未做，反滤包不达标等。被答辩人所做的挡土墙质量全部不合格，按照业主要求必须返工重做。4、被答辩人施工质量不合格，擅自撤场，导致工期延误。被答辩人在被告知须返工重做时，在土石方工程没有做完，没有对已做工程进行返工重做的情况下，擅自撤场。答辩人不得不另行组织他人对被答辩人所做工程撤除重做，对被答辩人没有做完的工程进行施工，并导致工期延误，给答辩人造成重大损失。5、被答辩人施工材料均是赊购，擅自撤场后，导致供应商到工地阻工，答辩人不得已，只能代付被答辩人施工赊购的材料款。6、被答辩人未支付民工工资，导致民工闹事，答辩人不得已，只能代付民工的工资。综上所述，被答辩人的诉讼请求没有事实依据和法律依据，法院不应支持其诉讼请求；被答辩人存在根本违约，应当承担违约责任，其违约行为给答辩人造成了巨大的经济损失，应予赔偿。请求依法判决驳回被答辩人的诉讼请求，支持答辩人的答辩请求：1、判决被答辩人退还工程款24万元；2、判令被答辩人赔偿答辩人损失126万元。双方当事人围绕原告提出的诉讼请求向本院提交了证据，对双方当事人无异议的证据，原告提供的常住户口信息、工程协议书、工程图纸、电话录音，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院审核认定如下：对原告提供的两份调查笔录，被告冯宁军提出：“两证人是开挖机的”，被告冯宁军未对证据的真实性、合法性、关联性提出异议，且被调查人均出庭作证，对此证据，本院予以采信；经原、被告申请，本院委托司法鉴定机构作出的《湖南正宏司鉴中心[2017]建鉴字第12号湖南正宏司法鉴定中心司法鉴定意见书》和《永州市华林司法鉴定所工程造价司法鉴定意见书》，被告冯宁军对华林司法鉴定意见书提出异议：“鉴定内容超出了司法鉴定业务许可范围，工程量的鉴定不在鉴定范围内，鉴定书没有详细数据或依据，对合法性、真实性、关联性均有异议”。原告孙千明对湖南正宏司法鉴定意见书提出异议：“原告是按被告提供的图纸施工的，第九段挡墙是否存在问题，被告没有提供任何证据证实，原告在施工时被告未提出强度等级的要求”。本院审查认为，关于华林司法鉴定意见书，一是虽然鉴定机构登记的鉴定业务许可范围是工程造价，但是工程造价是由工程量和工程单价计算而来，工程造价鉴定应包含工程量的鉴定，这是数学常识；二是鉴定书虽然未记载详细的数据，但是根据双方当事人的陈述，鉴定人员到现场记录的相关数据，双方均签字予以认可，故对被告冯宁军的质证理由本院不予采纳，对此证据本院予以采信；关于湖南正宏司法鉴定意见书，虽然原告是按被告提供的图纸施工，但不能否认按照图纸施工就不存在质量问题，此鉴定是专业鉴定人员对工程质量做出的结论，具有专业性和合理性，对此证据本院予以采信。根据以上采信的证据，本院确认如下基本事实，原告孙千明与被告冯宁军于2016年7月2日签订了《工程协议书》，协议书载明：“广东省连州市民族工业园工地承包土方砌石头包工包料，二项工程：一、乙方进场，由甲方提供给乙方工人住宿水电等；二、土方开挖甲方提供给乙方掏坭指定点；三、砌石头甲方提供水施工开张和造平水；四、进场开业一星期内，甲方付伙食费、机械油费，工程进度按工程量支付给乙方60%工程款；五、如果工程变动，图纸变动土方有石头开挖打炮，双方协议另计价格；六、工程完工，付乙方总工程量的80%工程款，完工后一个月内付完所有工程款给乙方；本工程土方和彻石头二项工程，总价为125万元，大写壹佰贰拾伍万元正，厂房基础土方不在内；此协议甲乙双方签名生效。”双方口头约定土方按8元/方计算，石方按180元/方计算。经司法鉴定机构鉴定，原告孙千明已完成的工程量为：挡土墙（石方）2721.05m3,土方42410.46m3。原告孙千明已完成的工程，因施工质量问题，需拆除重建费用246904.89元。鉴定机构鉴定认为，双方对以下存在争议：1、第九段挡土墙有19m长基础施工是做了，但未整平，该部分工程量为49.82m3,未计入已完工程量内，是否计入由法院裁定；2、土方未回填整平工程量为1339.80m3,未计入已完程量内，是否计入由法院裁定；3、全场地整平工程为27186.88㎡，由于无法确认土方单价是否包含场地整平，且双方对土方整平有异议，因此，根据双方要求计算场地整平工程量。对以上争议，因双方协议约定不明确，结合原告的诉讼请求、原、被告的通话录音、证人证言、司法鉴定意见书和原告已进行了施工的实际情况，本院认定原告孙千明在双方协议的工程中，已完成的工程量石方为2760方，土方为48000方。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，因双方签订的合同不规范，双方又无证据证实对方违约，导致违约责任无法确定，对原、被告互相称对方违约，本院均不予支持。但是对已完成的工程量，原、被告应依照合同全面履行合同的约定，原告根据合同约定已完成的工程量，土方为48000方，石方为2760方，被告冯宁军应依约给付原告工程款880800元[计算方式：（48000方×8元/方）+（2760方×180元/方）=880800元]，扣除被告已支付的240000元，被告冯宁军应支付原告孙千明工程款640800元。原告孙千明已完成的工程因质量问题，需拆除重建费用246904.89元，应从工程款中予以扣减，因此，本案中被告冯宁军应实际支付原告工程款393898.11元。原告请求被告给付材料补偿款1.13万元，无充分证据证实，本院不予支持；被告辩称要求原告孙千明返还工程款240000元，无事实和法律依据，本院不予采纳；被告冯宁军辩称原告私自拆除围墙，导致业主索赔、原告擅自离场，导致工期延误、被告垫付供应商材料款以及代付了民工工资，为此要求原告赔偿126万元损失，因以上辩称的事实涉及案外的第三人，有可能存在争议，亦属于不同的民事法律关系，本案不宜一并处理，原、被告可以根据实际情况协商处理或被告可以另行主张民事权利，对此辩称理由，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条之规定，判决如下：一、限被告冯宁军在本判决生效之日起五日内支付原告孙千明工程款393898.11元。二、驳回原告孙千明的其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10878元，由原告孙千明承担2898元，被告冯宁军承担7980元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。审 判 长 杨光力人民陪审员 王 多人民陪审员 邓启勇二〇一七年十月九日代理书记员 姜丽池附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。