（2017）皖10民终535号

裁判日期: 2017-10-09

公开日期: 0001-01-01

案件名称

黄山新洲建设集团有限公司、徐国妹建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

安徽省黄山市中级人民法院

所属地区

安徽省黄山市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

黄山新洲建设集团有限公司,徐国妹,安徽民航机场建设发展有限公司黄山分公司,安徽民航机场建设管理有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

安徽省黄山市中级人民法院民事判决书（2017）皖10民终535号上诉人（原审被告）：黄山新洲建设集团有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区戴震路63号，统一社会信用代码9134100078491319XT。法定代表人：李文武，该公司董事长。委托诉讼代理人：洪瑞成，该公司员工。委托诉讼代理人：程旭，安徽昌法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐国妹，女，1985年6月7日出生，汉族，务农，住安徽省安庆市枞阳县。委托诉讼代理人：郑明继，安徽道同律师事务所律师。委托诉讼代理人：许海亮，安徽道同律师事务所律师。原审被告：安徽民航机场建设发展有限公司黄山分公司，住所地安徽省黄山市屯溪区奕棋镇政府龙井路11号，组织机构代码67586236-2。负责人：刘翔，该公司经理。原审被告：安徽民航机场建设管理有限公司，住所地安徽省合肥市新桥国际机场，组织机构代码71998644-8。法定代表人：胡建军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李世明，该公司法务。委托诉讼代理人：吴刚，安徽天瑞律师事务所律师。上诉人黄山新洲建设集团有限公司（以下简称新洲建设公司）因与被上诉人徐国妹、原审被告安徽民航机场建设管理有限公司（以下简称民航建设公司）、安徽民航机场建设发展有限公司黄山分公司（以下简称民航建设黄山分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院2017年6月20日作出的（2015）屯民一初字第02135号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人新洲建设公司的委托诉讼代理人程旭、洪瑞成，被上诉人徐国妹及其委托诉讼代理人郑明继、许海亮，原审被告民航建设公司委托诉讼代理人李世明、吴刚到庭参加诉讼，民航建设黄山分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新洲建设公司上诉请求：撤销原判，依法驳回徐国妹的诉讼请求或发回重审。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院做出的徐光明系借用新洲建设公司资质签订案涉合同以及徐光明系案涉工程的实际施工人的认定错误。案涉工程实际由姚云海挂靠施工，姚云海去世后，新洲建设公司与姚云海家人就案涉工程已达成善后协议，约定案涉工程由新洲建设公司收尾结算。2、原审法院认定新洲建设公司自行完成的扫尾工程款为47691元无事实依据。3、案涉工程的沥青拌合料及部分机械台班由新洲建设公司提供，该部分费用应在总工程款中扣除。二、原审法院违反法定程序。1、原审法院对案涉证据未予以全面客观阐述认证过程，对证人黄曙峰、童庆龙等人的证言未经质证，即予以认定。2、案涉保全裁定为事后补作，在徐光明去世后，变更徐国妹参加诉讼，但对该事项未作裁定。2016年5月24日对本案中止审理也未作裁定。徐国妹辩称：徐国妹所提交的证据形成了完整的证据链，能够证明徐光明为涉案工程的实际施工人。新洲建设公司认为姚云海为实际施工人无任何客观证据予以支持。徐光明借用新洲建设公司资质施工，并从新洲公司购买了大量的沥青料，供货单原件可以印证徐光明购买沥青料的事实。民航建设公司出具的相关证明也证实了徐光明为涉案工程的实际施工人。原审法院在对新洲建设公司提交的扫尾工作量计算详单审查后，据实认定徐光明的实际施工面积正确。原审庭审程序符合现行法律规定。民航建设公司述称：对原审判决认定的徐光明是案涉工程的实际施工人以及案涉工程款的数额无异议，不存在民航建设公司与徐光明恶意串通的事实。民航建设黄山分公司未做陈述。徐国妹向一审法院起诉请求：1、判令新洲建设公司立即支付工程款1279039元；2、民航建设黄山分公司、民航建设公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；3、本案受理费由新洲建设公司、民航建设黄山分公司、民航建设公司承担。原审法院审理查明：2013年3月22日，民航建设黄山分公司作为甲方与作为乙方的由徐光明借用资质的新洲建设公司签订沥青路面施工合同，双方约定：由乙方以包工包料的方式承包施工博林山庄的沥青路面。综合单价为90元/㎡，总面积约9600㎡，工程总造价约860000元。结算工程量由甲、乙双方根据现场实际情况，对进行沥青路面摊铺的面积验收计量并签字确认，根据甲、乙双方签字确认的结算工程量和综合单价进行工程结算。该合同中乙方处签有“徐光明”字样。同年7月14日，民航建设黄山分公司与徐光明签订沥青路面施工合同，合同约定：由徐光明对博林山庄的附属及增加部分沥青路面以包工包料的方式承包施工。综合单价为85元/㎡（超市门口100元/㎡），总造价约400000元，结算由双方根据现场实际情况，验收计量并签字确认。合同签订后，徐光明均按约进行了施工。2015年2月4日，案涉工程价款经结算确定为1279039元。民航建设公司已将该1279039元工程款全部支付给新洲建设公司。另查，案涉工程的扫尾部分（大门口路面一层沥青面积850.5㎡及修补的两层沥青面积133㎡）由新洲建设公司施工，该部分工程款为47691元。新洲建设公司与民航建设公司黄山分公司拖欠工程款争议案件由黄山市仲裁委员会于2015年12月10日作出（2015）黄仲裁字第38号裁决书，该裁决书所涉工程包括本案案涉的沥青路面工程。又查，徐光明与钱云霞生育一子徐国刚、一女徐国妹。徐光明于2016年6月17日因病去世，其妻子钱云霞、儿子徐国刚均表示放弃参加本案的诉讼。原审法院认为，本案争议焦点：关于徐光明是否是案涉工程的实际施工人的问题。新洲建设公司辩称徐光明系姚云海的雇佣人员，且案涉工程系姚云海实际施工，对此新洲建设公司未提供充分证据予以证明，其所提供的沥青料结算单、与程雪梅签订的协议书及沥青混合料、机械台班、人工结算单，无法证明姚云海为案涉工程的实际施工人以及徐光明系姚云海的雇佣人员。结合徐光明提供的两份沥青路面施工合同及民航建设黄山分公司常务副经理黄曙峰、工程部童庆龙的陈述，对新洲建设公司辩称徐光明系姚云海的雇佣人员，且案涉工程系姚云海实际施工的意见，不予采纳。徐光明借用新洲建设公司资质与民航建设公司黄山分公司签订合同违背了法律的禁止性规定，是无效合同。鉴于涉案工程已经竣工验收合格，根据法律规定，实际施工人徐光明可以参照合同��定请求支付工程款。涉案工程的扫尾部分系新洲建设公司完成，该部分工程款应从工程款总额中予以扣除。徐光明与新洲建设公司之间材料款纠纷系买卖合同关系，与本案工程款纠纷分属二个不同的法律关系，且新洲建设公司对徐国妹自愿将发包人已经给付新洲建设公司的750000元折抵其应付材料款的意见不置可否，加之材料款具体数额不明，故在本案中对材料款不予处理。民航建设公司、民航建设公司黄山分公司已将涉案工程的全部工程款支付给了新洲建设公司，故其不再承担支付案涉工程款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关��适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款、第九十条之规定，判决：一、新洲建设公司于判决生效之日起十五日内一次性支付徐国妹工程款1231348元；二、驳回徐国妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16311元，由徐国妹负担653元、新洲建设公司负担15658元；保全费3270元，由新洲建设公司负担。本院经审理查明，2013年3月26日，民航建设黄山分公司(甲方)与新洲建设公司（乙方）签订了一份沥青路面施工合同，合同约定：由乙方以包工包料的方式承包博林山庄的沥青路面工程。综合单价为90元/㎡，总面积约9600㎡，工程总造价约860000元。结算工程量由甲、乙双方根据现场实际情况，对进行沥青路面摊铺的面积验收计量并签字确认，根据甲、乙双方签字确认的结算工程量和综合单价进行工程结算。该合同中乙方签章处有徐光明的签名。2013年7月16日，民航建设黄山分公司与徐光明签订沥青路面施工合同，合同约定：由徐光明对博林山庄的附属及增加部分沥青路面以包工包料的方式承包施工。综合单价为85元/㎡（超市门口100元/㎡），总造价约400000元，结算由双方根据现场实际情况，验收计量并签字确认。博林山庄的沥青路面工程施工完毕后，该工程的结算总价为1279039元。其中，部分扫尾工程系由新洲建设公司实际施工完成。新洲建设公司认为该部分扫尾工程的造价为62710元，徐国妹认为该部分扫尾工程的造价为47691元。民航建设黄山分公司为案涉沥青路面工程共向新洲建设公司支付了工程款75万元。二审庭审中，民航建设公司陈述，民航建设公司是��据本案所涉及的两份施工合同，以及向负责案涉工程施工的相关人员所作的了解，认定徐光明是涉案工程的实际施工人的。对案涉两份施工合同各自所涵盖的施工范围不能予以明确界定。不清楚案涉两份施工合同项下各自实际结算的工程价款。结算单价是依据2013年3月与新洲建设公司签订的施工合同中约定的单价确定的。二审庭审中，徐国妹陈述，徐光明在施工过程中，机械台班由姚云海提供，但双方没有签订相关合同。不清楚机械台班使用费是如何约定的，也没有相关的证据材料。徐光明与姚云海已进行结算，并且徐光明也向姚云海支付了相关费用，但也没有相关的证据。案涉工程所使用的沥青原料购自新洲建设公司，但双方没有签订买卖协议，关于沥青原料的价格，徐光明与新洲建设公司有过口头约定。除新洲建设公司施工的扫尾工程外，其余部分��由徐光明施工，徐光明实际所施工的工程价款没有直接证据反映，是在案涉工程总价款的基础上扣除47691元的扫尾工程价款计算的。二审庭审中，新洲建设公司陈述，新洲建设公司与姚云海一直存在长期挂靠关系。姚云海去世以后，姚云海的妻子和新洲建设公司达成协议，确定由新洲建设公司结算案涉工程款，并以其所有的工程设备冲抵对新洲建设公司的欠款。涉案工程定案汇总表，不是新洲建设公司提供的。除扫尾工程是新洲建设公司施工的以外，案涉工程的其余部分均由姚云海施工。扫尾工程的价款不是徐国妹所陈述的47691元。原审法院的程序违法问题对新洲建设公司合法权益的影响主要在于认定了徐光明的实际施工人身份。本院认为，徐国妹的诉讼请求成立应当具备两个前提，第一，案涉沥青路面工程由徐光明实际施工完成；第二，徐光��所施工的工程量明确。根据徐国妹在庭审中陈述，徐光明系租用姚云海的机械台班对案涉沥青路面工程进行施工的，且徐光明与姚云海已进行结算并支付了相关费用，但徐国妹对此未提交相关证据证明。工程施工中所需的沥青原料，徐国妹认为系徐光明自新洲建设公司采购，但新洲建设公司不予认可，徐国妹仅依据其持有的沥青原料运输单的购方联认为徐光明与新洲建设公司存在沥青原料的买卖关系证据不足。因此，基于现有证据不能证明徐光明为案涉工程的施工投入了相应的人力、物力资源，实际完成了案涉工程的施工。在涉案工程定案汇总表上，虽载明施工单位是徐光明，但该汇总表上仅有民航建设公司及徐光明的签章。并未得到新洲建设公司的确认。只能间接反映民航建设公司认可徐光明的实际施工人身份。根据民航建设公司在庭审中��陈述，民航建设公司认为徐光明是涉案工程实际施工人所依据的是本案所涉及的两份施工合同，以及向负责案涉工程施工的相关人员所作的了解。但是，负责案涉工程施工的相关人员是否向其做出过相关陈述以及陈述的内容是否客观真实均无相应证据印证，而合同本身并不能反映由徐光明实际完成了工程的施工。因此，民航建设黄山分公司认为徐光明是涉案工程的实际施工人的观点缺乏事实依据，不能作为定案依据。徐国妹主张徐光明实际完成的工程价款是在案涉工程总价款的基础上扣除新洲建设公司所施工的扫尾工程价款计算所得，但对于新洲建设公司所施工的扫尾工程价款的数额，徐国妹与新洲建设公司之间存在争议。对于扫尾工程价款以外的其他部分的工程价款，徐国妹又未能提供相应证据予以证明。因此，基于现有证据不足以确定除扫尾工程以外的其他部分的工程价款的数额。徐光明死亡后，其法定继承人为徐光明的父母、配偶、子女。原审法院在未依法查明徐光明的父母是否确已去世的情况下，变更本案原告为徐国妹不当，且变更程序亦存在瑕疵。综上所述，现有证据不足以证实徐光明是案涉工程的实际施工人，徐国妹要求新洲建设公司向其支付案涉工程款项缺乏事实和法律依据。新洲建设公司的上诉请求成立，本院予以支持。如果徐国妹在此后有新证据可以证实其享有案涉工程的相关权益，可依法另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省黄山市屯溪区人民法院（2015）屯民一初字第02135号民事判决；二、驳回徐国妹的诉讼请求。一审案件受理费16311元，保全费3270元，由徐国妹负担。二审案件受理费16052元，由徐国妹负担。本判决为终审判决。审判长　　吴林丹审判员　　胡泽萍审判员　　戴东辉二〇一七年十月九日书记员　　孙　思附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。更多数据：